Понятие права

Однако — и здесь история Британского Содружества снова дает интригующие примеры — возможно, что, хотя на самом деле правовая система колонии уже независима от родительской, родительская система может не признавать этот факт [58]. Частью английского права может оставаться то, что Вестминстерский парламент сохранил или может законно возвратить полномочия законодательствовать для колонии; и местные суды в Англии могут, если в каких-то рассматриваемых ими делах будет иметь место конфликт между Вестминстерским статутом и законодательством колониальной легислатуры, придать силу именно такому представлению. В таком случае кажется, что положения английского права находятся в противоречии с фактами. Право колонии не признается английскими судами тем, что оно есть на самом деле: независимой правовой системой со своим местным предельным правилом признания. На деле будут существовать две правовые системы, а английское право будет настаивать, что только одна. Но именно потому что одно утверждение есть констатация факта, а другое — положение (английского) права, логически они не противоречат друг другу. Чтобы прояснить это положение, мы можем, если захотим, сказать, что констатация факта истинна, а положение английского права «корректно в английском праве». Аналогичные разграничения между фактическим утверждением (или отрицанием) того, что две независимые правовые системы существуют, и положениями права о существовании правовой системы надо иметь в виду, рассматривая соотношение между публичным международным правом и внутригосударственным правом. Некоторые очень странные теории обязаны своим единственным элементом правдоподобия пренебрежению этим различием [59].

Чтобы закончить этот грубый обзор патологии и эмбриологии правовых систем, следует отметить и другие формы частичного отсутствия нормальных условий, сочетание которых утверждается в безоговорочном заявлении, что правовая система существует. Единство среди официальных лиц, существование которого обычно предполагается, когда в системе делаются внутренние утверждения о праве, может частично распасться. Может оказаться так, что по некоторым конституционным вопросам (и только по ним) есть разногласия в официальном мире, немедленно ведущие к разногласиям среди судейского корпуса. Начало такого раскола по поводу предельных критериев, которые должны использоваться в идентификации права, было видно в конституционных проблемах Южной Африки в 1954 г., которые встали перед судами в деле «Харрис против Денгеса»[22]. Здесь легислатура действовала, исходя из иных представлений о своей юридической компетенции и полномочиях, чем суды, и принимала меры, которые суды объявляли незаконными. Ответом на это было создание легислатурой специального апелляционного «суда» для рассмотрения апелляций на основе решений обычных судов, объявлявших недействительными постановления легислатуры. Этот суд своевременно рассматривал такие апелляции и отменял решения обычных судов. В свою очередь обычные суды объявляли создание легислатурой специальных судов недействительным и их решения юридически ничтожными. Если бы этот процесс не был остановлен (потому что правительство нашло неразумным проводить свою линию такими средствами), мы имели бы бесконечные колебания между двумя представлениями о компетенции легислатуры и, таким образом, о критериях юридически действительного права. Нормальные условия официальной, и особенно судебной гармонии, при которой только и можно определить правило признания системы, перестали бы существовать. Но огромный массив юридической деятельности, не затрагивающей эту конституционную проблему, продолжался бы как и ранее. До тех пор, пока не разделилось бы само население и «закон и порядок» не рухнул, было бы ошибочным утверждать, что первоначальная правовая система прекратила существование, ибо выражение «та же самая правовая система» слишком широко и гибко, чтобы допускать всеобщий консенсус среди официальных лиц по всем исходным критериям юридической действительности в качестве необходимого условия того, чтобы правовая система оставалась «той же». Все, что мы могли бы сделать, это описать ситуацию (как это и было сделано) и пометить ее в качестве нестандартного, ненормального случая, содержащего в себе угрозу того, что правовая система разложится.