Понятие права

Последний случай выводит нас на более широкую тему, которая будет рассматриваться в следующей главе в соотношении как с высокими конституционными вопросами о предельных критериях юридической действительности правовой системы, так и с ее «рядовым» правом. Все правила предусматривают распознавание или классификацию отдельных случаев в качестве проявлений общих понятий, и в ситуации со всем, что мы готовы назвать правилом, можно различить ясные основные случаи, когда оно явно применимо, и иные, когда есть основания и для утверждения, и для отрицания его применимости. Ничто не может устранить этот дуализм «ядра определенности» и «полутени сомнений», когда мы подводим отдельные случаи под общие правила. Это придает всем правилам пограничную зону неясности или «открытой структуры» и может повлиять на правило признания, конкретизирующее предельные критерии, используемые в идентификации права, столь же, как и на тот или иной статут. Этот аспект права часто понимают как якобы демонстрирующий то, что любая попытка прояснить понятие права через правила должна быть вводящей в заблуждение. Попытки настаивать на этом перед лицом реальной ситуации часто клеймятся как «концептуализм» или «формализм», и именно к оценке этого обвинения мы сейчас обратимся.

ГЛАВА СЕДЬМАЯ ФОРМАЛИЗМ И СКЕПТИЦИЗМ ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ

1. ОТКРЫТАЯ СТРУКТУРА ПРАВА

В любой большой группе общие правила, образцы и принципы должны быть основным инструментом социального контроля, а не частными указаниями, даваемыми каждому индивиду отдельно. Если бы не было возможным сообщить общие образцы поведения, которые массы индивидов могли бы без дальнейших указаний понять как требующие от них определенного поведения в соответствующих обстоятельствах, не могло бы существовать ничего, что мы признавали бы законом. Следовательно, закон, главным образом, — но ни в коем случае не исключительно, — должен указывать на классы лиц и на классы действий, вещей и обстоятельств, и его успешное действие в обширных областях социальной жизни зависит от широко распространенной способности признавать частные действия, вещи и обстоятельства как примеры общих классификаций, которые проводит закон.

Два главных механизма, на первый взгляд весьма отличных друг от друга, используются для сообщения таких общих образцов поведения, предпосланных последующим случаям, когда их надлежит применять. Один из них максимально, а другой минимально используют общие классифицирующие слова. Первый представляется тем, что мы называем законодательством, а второй — прецедентом. Мы можем видеть отличающие их черты на следующих простых неправовых примерах. Один отец, перед тем как войти в церковь, говорит своему сыну: «Каждый мужчина и мальчик должен снимать шляпу, входя в церковь». Другой, обнажая голову при входе в церковь, говорит: «Смотри: так надо правильно вести себя в таких случаях».

Сообщение образцов поведения или обучение им посредством примеров могут принимать различные формы, гораздо более изощренные, нежели наш простой случай. Наш случай в большей степени напоминал бы правовое использование прецедента, если бы вместо того чтобы говорить мальчику в отдельной ситуации, чтобы тот обратил внимание на его поведение при входе в церковь как на пример правильного поведения, отец полагал бы, что ребенок относится к нему как к авторитету в области правильного поведения и наблюдает за ним для того, чтобы научиться вести себя. Чтобы еще более приблизиться к правовому использованию прецедента, мы должны предположить, что отец представляется себе и другим тем, кто присоединился к традиционным образцам поведения и не вводит новые.

Сообщение посредством примера, во всех его формах, хотя и сопровождается некоторыми общим вербальным указаниями вроде «Делай, как делаю я», может оставить спектр возможностей, а следовательно, и сомнения относительно того, что имеется в виду, равно как и относительно тех нюансов, которые лицо, пытающееся сообщить образец, само ясно предусмотрело. Насколько точно необходимо имитировать внешнее поведение? Имеет ли значение, что шляпа снимается левой рукой, а не правой? То, что она снимается медленно или быстро? То, что ее кладут под сиденье? То, что ее не надевают снова на голову внутри церкви? Ниже перечислены все варианты общих вопросов, которые ребенок мог бы задать себе: «Каким именно образом должно мое поведение быть похожим на его, чтобы быть правильным?», «Что именно такого есть в его поведении, что должно направлять меня?» В понимании примера мальчик больше внимания уделяет одним его аспектам, а не другим. Делая так, он руководствуется здравым смыслом и знанием общих типов вещей и целей, которые взрослые считают важными, и своей оценкой общего характера ситуации (хождение в церковь) и типа поведения, соответствующего ей [61].