Постклассическая теория права. Монография.

Позитивистский подход только отчасти может быть признан научно состоятельным, во-первых, в силу проблематичности обоснования формально закрепленной конституции. Это связано с тем несомненным фактом, что право, как и любую другую систему, о чем уже упоминалось выше, невозможно обосновать «изнутри», методами, которыми оно формализовано: это противоречит знаменитой «ограничительной» теореме К. Геделя. Во-вторых, конституцию невозможно генетически вывести из некой исходной «основной нормы» (в смысле, придаваемом ей Г Кельзеным), выступающей аксиомой для всей правовой системы, так как логика не в состоянии описать генезис чего-либо, в том числе, и права (возможен логически верный вывод из неверных посылок). В-третьих, социальным основанием любой конституции, на что обращал внимание еще Ф. Лассаль, является расстановка политических сил и (добавим от себя) потребности общества в обеспечении его нормального функционирования. А эти важные аспекты юридическим позитивизмом не учитываются и, по их мнению, не должны приниматься во внимание.

Таким образом, главной проблемой позитивистской трактовки конституции является ее априоризм, что делает формализованный текст основного закона необоснованным.

Другой подход к определению конституции может быть назван либеральным, так как напрямую коррелирует с либеральной идеологией. С точки зрения этого подхода конституция - это не любой основной закон государства, а только такой, в котором провозглашаются и реализуются на практике (в правопорядке) либеральные ценности: свобода личности, формальное равенство, частная собственность, разделение властей, принципы правового государства и т.п.[700] Конституция с точки зрения либеральной идеологии призвана не только провозгласить эти ценности, но и поставить пределы государственной власти.

Не отрицая важность такой трактовки конституции, тем не менее, следует заметить, что она претендует на универсальность, в то время как перечисленные ценности свойственны исключительно западной правовой культуре. Универсальное сегодня суть оправдание господства единичного. По справедливому замечанию К. Шмитта, тот, кто говорит (пытается говорить) от имени народа (сегодня - человечества), тот выдает собственные устремления за всеобщие, пытается навязать собственную точку зрения всем, а тем самым подчинить остальных: идентифицировать себя с таким универсальным и положительно оцениваемым понятием для того, чтобы отказать в них врагу и тем самым легитимировать насилие. Поэтому «самая ужасная война, самая бесчеловечная акция осуществляется именем человечества»[701]. И. Валлерстайн по этому поводу выражается еще более резко: «Универсализм - это средство эксплуатации третьего мира»[702].

С другой стороны, либерализм исходит из примата индивидуального над общественным. С точки зрения либералов все социальные институты, включая государство, должны служить свободе личности. При этом предполагается, что разумные индивиды сознательно, планомерно создают наилучшие институты (в соответствии с законами общественного развития, открытые разумом) с помощью заключения общественного договора для удовлетворения своих индивидуальных эгоистических потребностей. Не отрицая такой постановки вопроса самой по себе, тем не менее, нельзя не заметить, что вывести коллективные правила поведения, включая конституцию как совокупность фундаментальных правил организации социума, исходя из произвола самоволящего индивида (даже ограниченного произволом другого индивида) в принципе невозможно. Это связано с тем, что должен существовать механизм сопоставления, сравнения и агрегирования в так называемом «всеобщем благе» индивидуальных предпочтений. Однако «объективные, проводимые по определенным процедурам межличностные сравнения полезности, даже если они носят частичный характер, представляют собой всего лишь окольный путь назад, к неустранимому произволу, осуществляемому властью. В конце концов, либо все будет решать интуиция того человека, который проводит сравнение, либо никакого сравнения не будет»[703]. Более того, в политически организованном обществе «ввиду необходимости взвешивания индивидуальных целей — поскольку нет другого способа слить их в единую величину, максимизируемый индекс — государство должно, несмотря на весь свой (предполагаемый - И.Ч.) альтруизм и беспристрастность, трансформировать цели своих подданных, соединяя их в собственную цель, потому что выбор весов, применяемых к целям каждого индивида, не принадлежит никому, кроме государства»[704].

Таким образом, либерализм (серьезный вопрос - насколько он действительно либерален) на практике оборачивается насильственным доминированием государственной власти, а либеральный универсализм - господством «золотого миллиарда» над всем остальным миром. Тот, кто не соглашается с, например, индивидуалистическим пониманием прав человека, объявляется антидемократом и подвергается остракизму.