Постклассическая теория права. Монография.

Не меньше возражений может встретить тезис о рациональности homo economicus. Родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций: «и-так-далее» (я доверяю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким и дальше) и «я-могу-это-снова» (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату)[716]. Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации - ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которым понимается расчет, основанный на научном знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как и другие сторонники экономического анализа права, несколько «смягчают» требование рациональности, выступая за «ограниченную рациональность», которая, например, не сводится к «сознательному вычислению»[717], признавая, что «основное допущение (экономического анализа права - И.Ч.) - о рациональности человеческого поведения - представляется противоречащим опыту и наблюдениям повседневной жизни»[718]. Однако, несмотря на то, что «допущения экономической теории являются односторонними и ущербными, если рассматривать их как описания человеческого поведения, особенно поведения таких необычных экономических агентов, как судья, сторона судебного процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведение которых мы должны рассматривать в экономическом анализе права,/.../ абстракция является существенным элементом научного исследования, а экономика претендует на право быть наукой»[719].

Еще одним направлением в рамках современного конституционализма можно считать социологический подход, акцентирующий внимание на «живой конституции». Его основоположником считается Ф. Лассаль, который в 1862 г. определил конституцию как «фактические отношения, силы, существующие в данном обществе»[720]. В американском конституционном праве под «живой конституцией» понимается не только документ, закрепляющий нормы права, но и группы давления, определяющие «процесс правления»[721], его обусловленность экономическими выгодами и интересами[722], обычаи и традиции системы правления[723], а также толкование конституционных норм Верховным Судом США[724].

Соглашаясь со многими плодотворными идеями, высказываемыми представителями социологического подхода, заметим, что ограничивать конституцию только расстановкой политических сил и ее социальной обусловленностью - значит обеднять ее содержание. Реальная конституция (расстановка политических сил) в современных условиях неизбежно объективируется в формально закрепленных в тексте основного закона нормах конституции. Отсюда неизбежно «напряжение», противоречие между конституцией формальной и реальной. Й. Изензее, один из соавторов семитомного энциклопедического словаря-справочника по государственному праву Германии пишет: «Конституция нормативно провозглашает не реальное, а должное состояние государства.... Конституция является не отражением действительности, а образцом для нее. Норма и реальность могут вступить в противоречие.

В то же время конституционная норма и конституционная реальность связаны теснейшим образом. Реальные отношения властвования требуют правового закрепления и легитимации. Конституционные положения, претендующие на эффективность действия и нормативную силу, должны учитывать реальные обстоятельства и соответствовать им. Отсюда следует, что конституционные нормы подчиняются своего рода «принципу относительности», т. е. обусловлены и ориентированы на силы, формирующие государство и являющиеся его опорой. Между конституционной реальностью и нормой неизбежна определенная напряженность. Но она не должна переходить границы, за которыми возникает угроза эффективному действию конституционной нормы»[725].

Изучение этой антиномии предполагает выход за рамки так трактуемого социологического подхода.

Постклассическая онтология и методология права, о которой уже речь шла выше, предлагает иные варианты трактовки конституции. Одним из них является антропологический. С точки зрения диалогической социальной антропологии права, конституция суть принципы общественного устройства данного социума, воплощенные в его правовой культуре и правопорядке. Если законодатель их адекватно отразил в основном законе - то в таком случае основной закон представляет собой юридическую форму внешнего выражения «фактической» конституции. Именно к этому, как представляется, необходимо стремиться в конституционном правотворчестве.