Постклассическая теория права. Монография.

К либеральному конституционализму близко примыкает новый и достаточно модный сегодня подход, разрабатываемый в рамках экономического анализа права, который именуется «конституционная политическая экономия»[705]. Конституционная политическая экономия, по мнению Д. Бьюкенена — это «исследовательская программа, которая направлена на изучение действующих характеристик правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»[706]. В таком случае конституция - это договор между гражданами, учреждающий институты государства[707].

Как и любое серьезное научное направление, конституционная политическая экономия, как и экономический анализ права, исходит из некоторых основополагающих постулатов онтологического и методологического свойства. Теоретическая оценка этого популярного, претендующего на экспансию описания и объяснения всех сторон социальной (и правовой) реальности[708], должна, как представляется, основываться на анализе исходных допущений о природе общества и человека, а также возможности их познания и предсказания[709].

Анализ работ, считающихся классическими в области экономического анализа права, позволяет выделить следующие исходные допущения онтологического и методологического свойства. Во-первых, это онтологический и методологический индивидуализм и рационализм. Экономика, в соответствии с таким подходом, суть «наука о рациональном выборе в мире - в нашем мире, - где ресурсы ограничены по отношению к человеческим потребностям. Задача экономической теории, определенной таким образом, состоит в том, чтобы исследовать смысл предположения, что человек является рациональным максимизатором своих жизненных устремлений, своего удовлетворения -... личной выгоды. /.../ Концепция человека как рационального максимизатора своей личной выгоды подразумевает, что люди реагируют на стимулы, т.е. если внешние условия изменяются таким образом, что индивид может более полно удовлетворить свои потребности путем изменения своего поведения, то он это сделает»[710]. Одновременно это допущение предполагает первичность человека и вторичность всех социальных институтов, что полностью соответствует исходным установкам классического индивидуализма, а в политике - либерализма. Поэтому данный постулат конкретизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том, что все социальные институты спроектированы разумом человека для максимального удовлетворения его потребностей. Более того, это предполагает что все социальные институты основаны на договоре - взаимном согласии о границах прав человека и их использования[711]. «В основе общественного устройства как такового лежит нечто, напоминающее общественный договор или квази-договор», при этом «конституционный договор, который определяет права» принципиально отличается от «постконституционного, который организует обмены этими правами»[712]. Основным показателем деятельности человека во всех сферах общества является эффективность, которая понимается как максимизация ценности или полезности (выгоды)[713].

Однако эти исходные постулаты, продолжающие традицию философии эпохи Просвещения, не могут быть приняты безоговорочно сегодня в ситуации постмодерна. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно показал непреодолимую (против которой, собственно говоря, представители экономического анализа права и выступают) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с радикальным видением господства структуры в любом акте коммуникации[714] и даже в слове (акте номинации)[715], но отрицать ее роль в социализации индивида невозможно, так как иначе придется признать человека tabula rasa, а каждое новое поколение заставить изобретать снова и снова все cоциальные институты. Другими словами, радикальный индивидуализм полностью отрицает роль традиции в институционализации социума, что, очевидно, противоречит здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспективным представляется подход генетического структурализма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого направления утверждают, что в основе любого института лежит «первичный произвол», который может трансформироваться в социальный институт благодаря механизмам объективации, реификации и седиментации, в результате действия которых наступает «социальная амнезия» и этот первичный произвол начинает восприниматься как «естественно сложившийся», выражающий якобы объективный ход вещей (об этом уже неоднократно речь шла выше).