Постклассическая теория права. Монография.

Принципы организации социума, изначально организованного политически[726], неизбежно рефлексируются в общественном сознании (первоначально в форме мифов, легенд, архетипов коллективного бессознательного, а затем и в идеях, теориях) и закрепляются в соответствующих политико-правовых институтах и нормах. Эти элементы и образуют содержание понятия «конституционализм». В таком смысле конституционализм существует везде, где есть человеческое общество - и у аборигенов Австралии, и в древнем Китае, и в современной Европе. При этом обособленные культуры-цивилизации имеют разные принципы организации, определяемые господствующим типом общественной связи между социальными статусами (в каждой цивилизации это разные социальные статусы и отношения между ними), по-разному эти принципы закрепляются в политико-правовых институтах и нормах и получают разную экспликацию в общественном (политико-правовом) сознании.

Конституция, являясь закреплением принципов устройства социума, прежде всего, в принципах права, очевидно нуждается в их конкретизации в законодательстве. Вообще говоря, конкретизация законодательства - отдельная проблема, имеющая как теоретико-правовой (и даже философско-правовой) аспект, так и технико-юридический. Конкретизация права - это средство придания определенности законодательству[727], которое всегда в той или иной мере является неопределенным и противоречивым (в полном соответствии с теоремами К. Геделя). Более того, конкретизация права в прямом смысле слова выходит за рамки законодательства в юридическую практику (правоприменение и простые формы реализации права). Так, по мнению А.И. Овчинникова, «конкретизация требуется и происходит всегда, когда происходит соотнесение вопросов «права» и «факта», должного и сущего, нормы и казуса... и представляет собой создание нормы на основе существующей. В самом деле, чтобы конкретизировать общую норму, следует предварительно уяснить ее смысл. Но уяснение, или понимание, нормы — всегда ее применение и конструирование, так как частный случай и общая норма соотносятся как часть и целое (понимание целого невозможно без представления его частей)»[728]. Эта мысль представляется принципиально важной: конкретизация права - это не просто «перевод» абстрактных норм (точнее - текстуальных их форм) права в более конкретные, но и их «преломление» в правосознание и правовые практики конкретных людей — носителей статуса субъектов права. Другими словами, конкретизация знака предполагает его включенность в исторический и социокультурный контекст правовой реальности, всегда связанный (о чем речь шла выше) с практически всеми социальными явлениями и процессами[729]. В частности, это означает, что конституция конкретизируется в законодательстве, законы (и другие нормативные правовые акты) - в правовые обычаи и традиции, закрепляющие сложившиеся юридические практики, которые интериоризируются в правосознании.

Роль правовых обычаев в современной юридической науке, как представляется, недооценивается. Акцентируя внимание на единообразии поведения и неписанной форме, обычай относят, как правило, к архаичным формам (источникам) права и исследуется применительно к современности практически исключительно в гражданском праве и международном частном праве[730]. В то же время достаточно сложным является вопрос о разграничении «частных кодификаций права, иных мер негосударственного регулирования», а также судебной (шире - юридической) практики и обычаев[731]. Представляется, что правовой обычай как раз и есть одна из форм закрепления юридической практики[732]. В отличие от законодательства, в обычаях и традициях формулируются более конкретные детали, от которых положения нормативных правовых актов абстрагируются. Поэтому на практике статья нормативного правового акта облекается в форму правового обычая, закрепляющего господствующие практики, сложившиеся в данном сообществе. Другими словами, правовые обычаи - это не только «право в жизни», существующее в тех лакунах, где нет или по какой-то причине не действует «право в книгах»[733], что изучал Е. Эрлих, но и дополнение (точнее - наполнение конкретикой) социально действующего законодательства[734].

Особую роль среди форм нормативности права играет правосознание. Правосознание в виде доктрины выступает основой юридической догматики и «юридического мышления», обеспечивая, тем самым, традиции правовой системы, ее устойчивость, стабильность, воспроизводимость во времени[735]. Доктрина существует на уровне принципов права и в некоторых случаях может применяться в непосредственной юридической практике, например, при разрешении «сложных дел» судами[736]. Через доктрину в правовую реальность входит идеология как оформленная в современные представления мифология[737].