Постклассическая теория права. Монография.

В-третьих, со времени Д. Юма до сих пор не удалось доказать возможность логического перехода от описательных суждений, формулирующих гипотезу нормы права, к нормативным (деонтическим модальностям разрешено, обязательно, запрещено). Поэтому невозможность такого логического вывода автоматически делает неприемлемым применение к нормам права классической концепции истины[872].

В-четвертых, нормы права невозможно подвергнуть той же процедуре проверки, что и описательные суждения, то есть верифицировать к суждениям о единичном (к фактам)[873], то есть проверить с точки зрения эффективности - такая проверка, по крайней мере, всегда будет неполной и вероятностной.

Подводя итог этой серьезной проблеме (ожидать ее решения в ближайшее время не приходится, вполне возможно - она из числа «вечных» проблем, которые не имеют и не могут иметь «окончательного» решения) можно констатировать, что критерий истины, по крайней мере, в его классическом варианте, к нормам права не применим.

В связи с вышесказанным, более предпочтительно говорить не об истинности, а об обоснованности нормы права[874]. Способами обоснования нормы права являются: логический, к которому примыкает формально-юридический, дискурсивный и практический[875]. Логический способ включает в себя дедуктивное выведение нормы из других норм, системное обоснование (путем включения ее в систему норм), неполную индукцию, аналогию, апелляцию к образцу, идеалу или стандарту[876].

Формально-юридическое обоснование использует правила логического следования и поэтому выступает разновидностью логического. В нормативизме основным способом обоснования нормы права является соотнесение (или выведение из) ее с исходными принципами права: с основной нормой Г. Кельзена или правилом признания Г. Харта. Необходимость апелляции к основной норме (а по большому счету разработка концепции исходного нормативного основания права) связана с «тавтологическим характером определения правовой действительности. По этому определению норма юридически действительна, если она установлена компетентным органом в предусмотренном порядке и не противоречит высшему по рангу праву, иными словами, если она установлена надлежащим образом. Однако понятия «компетентный орган», «установление нормы в предусмотренном порядке» и «высшее по рангу право» уже обусловлены правовой действительностью. Эти понятия могут только подразумевать «компетентный в силу юридически действительных норм орган», «урегулированный правом порядок установления норм», «юридически действительное вышестоящее право». В противном случае речь не шла бы о понятии правовой действительности в узком смысле.

Главным инструментом разрешения противоречия, которое содержится в понятии правовой действительности в узком смысле, выступает основная норма»[877]. Основная норма с точки зрения аналитической юриспруденции обеспечивает переход от фактически установленного права (конституции) к необходимости следования ему (ей), чем разрешается «парадокс Юма)[878]. Однако неразрешимой остается проблема логического обоснования самой основной нормы, ведущая к «регрессии в дурную бесконечность»[879]. Отсюда аксиоматичность (недоказуемость в данной системе) и полная содержательная нейтральность основной нормы по Г. Кельзену. Более последователен в этом вопросе Г. Харт. По его мнению, утверждение, что правило признания существует, «может быть только внешним утверждением факта. Ибо, в то время как подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле «существовать» даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование — это вопрос факта»[880]. Тем самым, правило признания, выполняющее ту же функцию. Что и основная норма Г. Кельзена, соотносится с юридической практикой. Однако открытым остается вопрос о том, как и кем оно вырабатывается[881]. В связи с изложенным стоит согласиться с точкой зрения Р. Алекси: «Основная норма, речь о которой здесь идет, считается только основной нормой права. В качестве основной нормы права она действительно не может быть обоснована посредством какой-либо другой нормы права. Однако это не исключает ее обоснования посредством норм или нормативных точек зрения иного вида, например, посредством моральных норм или соображений целесообразности»[882].