Постклассическая теория права. Монография.

Дискурсивное обоснование производится через систему принципов, правил и форм общего практического дискурса, процессуальное ядро которой составляют правила, гарантирующие свободу и равенство в дискурсе, предоставляя всем право участвовать в нем и право задавать вопросы, а также отстаивать любые точки зрения[883]. Одним из первых эту точку зрения сформулировал применительно к нормам морали К.-О. Апель на основе концепции трансцендентальной прагматики[884]. Ю. Хабермас, продолживший и развивший исходные положения дискурсивной теории нормативности, утверждает: «Нормы только тогда имеют значение, когда они находят (или могут найти) согласие всех заинтересованных участников практического дискурса»[885]. «Каждая значимая норма должна удовлетворять условию, что следствия и действия, которые предварительно возникают из всеобщего следования им ради удовлетворения интересов каждого отдельного индивида, могут быть без принуждения признаны всеми заинтересованными лицами»[886].

Эти идеи конкретизирует применительно к правовому дискурсу и юридической аргументации Р. Алекси в работе «Юридическая аргументация как рациональный дискурс». «Практический дискурс рационален, если в нем выполняются условия рационального практического аргументирования. Если эти условия выполняются, то результат дискурса верен. Следовательно, теория дискурса - это процессуальная теория практической правильности.

Условия рациональности процедуры дискурса можно свести в систему правил дискурса. Практический разум можно определить, как способность принимать практические решения на основании системы этих правил.

Правила дискурса можно классифицировать многочисленными способами. Здесь целесообразно разделить их на две группы: на правила, которые касаются непосредственно структуры аргументов, и правила, которые являются непосредственным предметом процедуры дискурса.

К правилам первой группы (к правилам, которые касаются непосредственно структуры аргументов) причисляют, например, требование отсутствия противоречий, универсализации сточки зрения согласованного использования применяемых способов оценки, требование терминологически- языковой ясности, истинности применяемых эмпирических предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия во внимание последствий, взвешенности решений, принятия ролевого обмена и анализа возникновения моральных убеждений./.../

...вторая группа правил не носит монологический характер. Ее основной задачей является обеспечение беспристрастности практической аргументации. Служащие этой цели правила можно назвать «специфическими правилами дискурса». Главные из них гласят:

1. Каждый, кто может говорить, может принимать участие в дискурсе

2. Каждый может поставить под сомнение любое утверждение.

(b) Каждый может ввести любое утверждение в дискурс.

(c) Каждый может выражать свои взгляды, желания и потребности.

3. Ни одному из ораторов нельзя препятствовать реализовывать его права, закрепленные в пунктах (1) и (2), никаким давлением, в рамках или за пределами дискурса.

Эти правила гарантируют права каждого из тех, кто принимает участие в дискурсе, а также свободу и равенство в рамках дискурса. Они служат выражением универсального характера теории дискурса. Здесь невозможно привести какое-либо обоснование этих правил. Но все же можно указать на то, что им соответствуют основные принципы демократического конституционного государства, а именно свобода и равенство.

Центральная проблема теории дискурса состоит в том, что ее система правил не предоставляет никакого метода, который позволил бы конечным числом операций достигать всегда точно определенного результата»[887]. Кроме того, «дискурс — это не процедура, которая всегда приводит к единственному правильному ответу. Безусловно, дискурсивной теорией выдвигаются определенные нормативные требования. Правила дискурса выражают ценности свободы и равенства. Это служит базисом для обоснования прав человека. Поэтому права человека могут считаться дискурсивно необходимыми. Это подразумевает то, что отрицание прав человека дискурсивно невозможно. Тем не менее наряду с дискурсивной необходимостью и дискурсивной невозможностью существует широкое разнообразие того, что просто дискурсивно возможно. Суждение просто дискурсивно возможно, когда отдельный человек может обосновать это суждение, не нарушая какого-либо правила или принципа дискурса, тогда как другой человек в то же время может сделать то же самое относительно противоречащего данному положению суждения. В таком случае несовместимые суждения обусловлены основаниями. Поэтому разногласие является, как выразился Джон Роулз, «разумным разногласием». Можно назвать это «проблемой практического познания»»[888].