Постклассическая теория права. Монография.

В-пятых, любая эмпирическая проверка какой-либо нормы права, и даже серия проверок всегда вероятностны, ограничены, не удовлетворяют критерию объективности, что не исключает расхождения результатов; одновременно совершенно не ясно, сколько таких проверок-подтверждений должно быть проведено для признания результата репрезентативным.

В-шестых, и это представляется принципиально важным, возникает сомнение в адекватности объективного измерения социального мира, являющегося по определению субъективным - не миром вещей, а миром значений и смыслов. Поэтому все внешние факторы воздействуют на человека не прямо, а опосредованно, преломляясь (интериоризируясь) через мир значений, составляющих содержание правовой культуры общества, в личностный смысл и мотивацию.

Антропологический подход, к праву предполагает, прежде всего, выявление его человеческого измерения. В самом деле, право, выраженное в любой форме, само по себе не действует. Это же касается и отдельной нормы права. Действует человек, и ни кто иной. При этом человек, будучи отягощен свободой, всегда имеет возможность выбора: поступить в соответствии с нормой права, или вопреки ей. Это касается как управомочивающих норм, которые могут быть использованы, а могут и игнорироваться без каких-либо последствий со стороны государства в отношении субъекта права, так и обязывающих и запретительных норм, неисполнение или несоблюдение которых чревато неблагоприятными последствиями в виде возможности применения санкции. Поэтому юридическая наука, если она не хочет оставаться формальной догматикой, содержание которой сводится к схоластическим рассуждениям о квалификации деяний, не может не включать анализ психологических основ поведения человека (как индивидуального, так и массового)[901]. «Без обращения к человеческой, психосоциальной природе права, - пишет К.В. Арановский, - оно остается понятием условным, а правовое регулирование выглядит схемой, где оставлена его действующая сторона. Человек в такой ситуации умозрительно помещен в положение предмета правовых воздействий, вместо того чтобы быть определяющим участником правовой деятельности и создателем права в каждом случае, когда складываются правоотношения»[902].

Антропологическая программа, следовательно, предполагает, прежде всего, анализ того, как воспринимается норма права в правосознании. Правовая перцепция, в то же время, выступает первым критерием (показателем) эффективности нормы права. Поэтому оценка населением нормы права, выраженная как в правосознании, так и в фактическом поведении (правопорядке)[903], является первым показателем ее эффективности. При этом необходимо соотносить восприятие нормативно-правового акта и его воплощенность в поведении на уровне теоретического правосознания, профессионального (правоприменителя) и обыденного. Между ними нет однозначной связи; каждый из этих уровней должен рассматриваться, с одной стороны, отдельно, но, с другой стороны, во взаимосвязи и взаимодополнительности с другими.

Другим критерием эффективности нормы права является показатель альтернативного нормативного регулирования того или иного круга общественных отношений. В данном случае имеется в виде распространенность «живого права» - обычаев и традиций. Особую остроту этот показатель приобретает в ситуации конфликта норм, коллизии нормативно-правового акта и существующего обычая. Думается, прав был Е. Эрлих, утверждавший, что в случае такого конфликта судья должен так интерпретировать нормативно-правовой акт, чтобы он был максимально приближен к «живому праву»[904]. Альтернативное нормативное регулирование, если и не противоречит «официальному», то в значительной мере его дополняет, конкретизирует. Поэтому в любом случае оно должно учитываться.

Оба изложенных критерия акцентируют внимание на гораздо более значимую роль правосознании и правовой культуры в анализе эффективности законодательства. Анализ человеческого измерения эффективности нормативно-правовых актов предполагает анализ психологических механизмов практических действий правоприменителя и логики практических рассуждений обывателя - человека, не являющегося юристом, но включенного в правовую реальность. Поэтому для выявления человеческого измерения эффективности нормы права необходимо использовать методы социальной психологии и учитывать ее разработки, относящиеся к специфике восприятия обывателем социальных явлений. Особую значимость в этой связи представляет механизм каузальной атрибуции - приписывания причины социальным явлениям[905]. Для такого - обыденного - типа мышления (а все мы обыватели в тех сферах, коих становится все больше и больше, в которых мы не являемся специалистами) характерны следующие черты: игнорирование ситуативных причин в пользу личностных, завышение ролевой позиции, ложные корреляции личностных характеристик и др. Такое мышление является иррациональным, но именно так мыслит основной субъект правопорядка.