Постклассическая теория права. Монография.

К дискурсивному обоснованию нормы права примыкает ее обоснование с позиций теории юридической аргументации. По мнению А.С. Александрова, воспроизводящего позицию X. Перельмана, обоснование нормы права производится в судебном судопроизводстве с помощью приведения убедительных аргументов. «Грамматическая форма играет большую (и, как уже указывалось, по большей части — неосознаваемую) роль в различении правового/неправового при интерпретации текста закона. А что есть «критерий правового»? Это то, что аудитория считает правовым, справедливым. Если реальное право — это смысл текста закона, актуализированный судебным дискурсом, то грамматика должна лежать в основании судебного доказывывания»[889]. «Нет ничего в суде, кроме текста. Текстовое поле замыкает всю юридико-познавательную ситуацию. Поскольку возможно неограниченное количество интерпретаций текста, постольку мы не можем утверждать, что одна из них является единственно правильной. Привилегию на подобного рода «объективизацию» смысла, прочтения или мнения дает только власть прекратить судебную речь, спор. Истина — равнозначна принятому за истинное в судебном решении. В этом состоит значение правовой презумпции об истине судебного приговора, вступившего в законную силу. Путь к судебной истине «заказан» языком, поскольку языковая картина мира судьи, оценивающего судебные доказательства, есть не что иное, как набор риторических фигур»[890]. И далее: «Концепция «судебной истины» (истины формальной, юридической) имеет своим персонажем судебного оратора, аргумементатора. Образ его действий - устная речь. Говорящего оратора и его аудиторию объединяет пространство языка. Это есть языковый мир суда — текстовое пространство правового. Таким образом, в суде не устанавливают посредством языка истину некоей реальности (существующей вне и помимо речи), но, скорее применяют в определенном порядке речевые техники, и, приемы конструирования таковой из словесной массы. Практика судоговорения (а, в общем-то, язык) конституируют судебную истину — то, что мы склонны признавать истинным (наиболее вероятным, не вызывающим разумных сомнений, правдоподобным) в данное время, в данном месте речевой коммуникации. Судебная истина есть продукт судебного дискурса, языка уголовного судопроизводства»[891]. Однако проблема произвольности нормы права в таком случае не снимается.

Практическое обоснование нормы права предполагает соотнесение ее с практиками, в которых норма права реализуется и с социальными представлениями о ней конкретных людей - как правоприменителей, так и тех, кто реализует ее в простых формах (соблюдения, исполнения и использования). В таком случае можно утверждать, что практическое обоснование нормы права производится через экспликацию ее эффективности и легитимности[892].

Проблема эффективности нормы права (как и права в целом) - одни из актуальнейших в современной юридической науке. В классической теории права (не только в позитивистской) со времен И. Канта в целях противостояния ригоризму и (сегодня) релятивизму постулируется, как уже отмечалось выше, автономия права. При этом обоснование автономии права опять-таки производится аксиоматически или априорно - право (якобы) обосновывается само собой. Так, по мнению Д. Раза, правила могут быть обоснованы содержательно независимыми суждениями, которые обусловлены способом своего происхождения и независимы от действительности правил, устанавливающих такой способ происхождения. Обоснование правила не является обоснованием для совершения действия, которое требуется этим правилом. Таким образом, обоснование правила не связано с желательностью любого требуемого данным правилом действия, а вытекает, в конечном счете, из веры людей в обязательность соответствующего правила, которая зиждется на легитимности государственного органа, уполномоченного эти правила формулировать[893]. Тем самым ставится под сомнение функциональность и эффективность норм права. Близкую мысль высказывал в свое время Ф. Хайек, утверждая, что нормы права не выдумываются, но создаются спонтанно, в ходе селекции проб и ошибок, а большинство людей не сознают, что соблюдают, исполняют или используют нормы права. Поэтому нет единственной причины именно такой формулировки нормы права, а оправдать можно только норму, а не ее применение. Суть закона, по его мнению, не эффективность, а уважение. Поэтому деструктивным является утверждение, что норма права приемлема, если она полезна[894].