Постклассическая теория права. Монография.

Познание любого социального феномена, в том числе, права, предполагает применение к нему принципа историзма. Одна из существенных характеристик социальных явлений - наличие у них исторического измерения. Правда, одной истории для изучения права, экономики, государства и т.п. недостаточно, но без нее познание не может претендовать на статус научного исследования. В то же время современная историческая наука (включая науку историю права) далека от формулирования общепринятой научным сообществом концепции возникновения права. По этому, как и по большинству других вопросов, она находится в состоянии мировоззренческого плюрализма, что свойственно постклассической науке вообще[502]. Поэтому излагаемый ниже материал не претендует (и не может претендовать) на «истину в последней инстанции», а скорее приглашает к научной дискуссии или, по крайней мере, к размышлению на заданную тему.

Накопление новых научных фактов неизбежно заставляет пересматривать старые концепции, выдвигать новые теории. Во второй половине XX века антропологией, наукой, изучающей «древности» человека, были сделаны важные научные открытия, заставившие по-новому взглянуть на исторические предпосылки права и даже более того - изменить представление о сущности этого феномена. Однако в то же время возникли новые проблемы, связанные с осмыслением генезиса права.

Первая проблема, с которой приходится столкнуться с самого начала - проблема исходного представления о правопонимании. Действительно, ведь прежде чем изучать возникновение права, необходимо определить, каково содержание этого явления. Само историческое исследование дать ответ на этот вопрос не в состоянии, ибо оно само начинается с выдвижения гипотезы (постановки вопроса, как утверждает крупнейший английский историк Р. Дж. Коллингвуд). Гипотеза затем может видоизмениться, модифицироваться, но первое, приближенное представление о праве уже должно быть. Для целей настоящего исследования определим право как совокупность общеобязательных социальных норм, обеспечивающих самосохранение социума, закрепленных в разнообразных формах (обычаях, ритуалах, нормативных правовых актах и т.д.), применение которых может быть обеспечено принуждением (не обязательно государственным). Будучи социальным явлением, право является необходимой стороной, моментом общества, обеспечивающим его целостность, нормируя общественные отношения[503]. Принуждение при этом играет вспомогательную роль и не обязательно связано с государством.

К данной проблеме примыкает вторая, связанная с методологической неопределенностью (методологическим релятивизмом), господствующим сегодня в общественных науках, в том числе, связанных с изучением возникновения права. Очевидно, что результаты научного исследования прямо связаны с тем, какой методологической установкой руководствуется его автор. В связи с этим необходимо сразу заявить, что излагаемый подход - о чем подробно говорилось в первом разделе настоящей работы - основан на «умеренной» версии социального конструктивизма, предполагающего анализ первичного «произвола», которым конструируется социальный институт (в данном случае - право), его социокультурную обусловленность и дальнейшую эволюцию, связанную с «социальной амнезией», в результате которой первичность «произвола» вытесняется из общественного сознания (правосознания), а институт начинает восприниматься в качестве «естественного» образования, некоей объективной данности[504].

Третья проблема состоит в огромном количестве точек зрения по вопросу об исторических предпосылках (возникновении) права. Мы не будем рассматривать традиционные теории возникновения права[505]. Вместо этого рассмотрим несколько достаточно широких подходов к нашему вопросу, внутри которых располагаются те или иные теории.