Постклассическая теория права. Монография.

Таким образом, возникновение права здесь связано с переходом от общества патриархального, традиционного (по терминологии М. Вебера) к индустриальному. Сам этот процесс, по мнению немецкого социолога, обусловлен сменой типов рациональности - переходом от аффективных и ценностно-рациональных способах легитимации власти, являющихся по сути нерациональными (они основаны на вере в харизматические свойства лидера, кровно-родственные связи или привычку повиноваться, то есть личную преданность) к социуму, основанному на целерациональной организации (технической, формальной, а потому объективной рациональности)[512].

В этой связи возникает вопрос: если не право, то что нормативно обеспечивает целостность, нормальное функционирование докапиталистических обществ? Неужели в Японии до конца XIX века (только в это время там начинают развиваться капиталистические отношения) не было права?

Справедливости ради заметим, что у представителей этого подхода речь идет о возникновении права в его развитых формах, и реализуется такая модель возникновения права не сразу. Такую оговорку можно найти у Е.Б. Пашуканиса: «Если оставить в стороне культуру первобытных народов, где мы вообще лишь с трудом можно выделить право из общей массы социальных явлений нормативного порядка, то даже в средневековой феодальной Европе правовые формы отличаются крайней неразвитостью...»[513].

Если согласиться с приведенными уточнениями, что с победой обмена (который приходит в Европу лишь в Новое время, а окончательно побеждает после буржуазных революций) возникает именно развитое право (а с этим утверждением невозможно не согласиться), то необходимо более подробно рассмотреть предшествующие стадии его становления.

Третий подход - антропологический. Крупнейшие представители современной политической антропологии, к которой перешла «пальма первенства» в изучении ранних социальных норм, утверждают, что право является универсальным социальным явлением, изначально присущим обществу. Оно появляется вместе с обществом и исчезнет с ним же. В ходе эволюции общества изменяется лишь степень зрелости права, но не его сущность[514].

В юриспруденции близкая точка зрения была высказана еще в XIX веке Г. Мэном[515]. Он считал, что право возникло до общеобязательных норм регулирования в форме древних судебных решений[516]. В современной юридической литературе эта идея изложена шведским историком права Э. Аннерсом[517]. Древнее право он именует примирительным правом родового строя, связывая его в основном с процедурами разрешения межобщинных конфликтов. Соглашаясь, в принципе, с приведенным мнением, заметим, что кроме межобщинных норм не меньшее значение играли и внутриобщинные, закреплявшие положение индивида в «большой семье».

В этом смысле более последователен С.А. Дробышевский, один из немногих теоретиков права в нашей стране, разделяющих антропологический подход[518]. Он усматривает существование права ещё в первичных локальных общинах охотников-собирателей. Но, к сожалению, он оставляет без рассмотрения важный (и сложный) вопрос о возникновении права и крайне скупо показывает механизм его перехода к более зрелым формам.

Из этих трех подходов наиболее убедительным применительно к изложенному выше пониманию права представляется третий. Напомним, что специфический признак права - общеобязательность - означает, что именно оно (право) обеспечивает целостность, нормальное функционирование общества. Существование права в таком случае доказывается лишь исторически, то есть с позиции завтрашнего дня мы сможем с большей или меньшей убедительностью определить, например, какие из законов, принятых парламентом той или иной страны, выражали право. Другими словами, само существование общества доказывает существование права. Поэтому исторические предпосылки права следует искать, прежде всего, в самом возникновении общества (главная предпосылка), в механизмах перехода общества от одного состояния к другому и в характеристиках воспроизводства общества на каждом этапе его развития, которым соответствуют основные стадии «зрелости» права. Возникшее право, или соответствующая традиция права, затем сохраняет свои основные характеристики, демонстрируя тем самым преемственность.