Постклассическая теория права. Монография.

Важнейшие социальные нормы древнего общества поддерживались, оценивались и объяснялись с помощью мифов. Миф зачастую рассматривают как вымысел, фантазию, сказку. Однако эта интерпретация мифа характерна для нашей индустриальной культуры, менталитет которой основан на рациональности. Для примитивного общества миф обозначал подлинное, реальное событие, событие сакральное, значительное, служащее примером для подражания.

В отличие от сказаний, мифы воспроизводятся только во время священнодействий (обычно осенью и зимой, и только ночью) и представляют собой идеальную форму ритуалов (ритуал в таком случае - их внешняя реализация). Ритуальное воспроизведение мифа - это актуализация исторического события, например, создания мира, человека и т.п. Вспоминая и воспроизводя мифы, архаический человек был уверен в том, что он тем самым повторяет свершения богов и героев. Знать мифы - значит приблизиться к тайне происхождения всех вещей. И только так возможно научиться управлять ими (например, весьма распространена идея, что лекарство исцеляет только тогда, когда известно его происхождение).

Практически все известные мифы, по справедливому замечанию крупнейшего их исследователя М. Элиаде, легитимируют традицию. «Подразумеваемая идея этого верования состоит в том, что только первое явление какой-либо вещи значимо, все последующие её появления не имеют такого значения. Поэтому ребенка учат не тому, что сделал отец или дед, а тому, что было сделано предками в далекие времена. Конечно, отец и дед только подражали предкам... Можно, следовательно, думать, что подражая отцу, мы достигнем тех же результатов»[558].

На формирование древнего права огромное влияние сыграла необходимость разрешения неизбежно возникающих конфликтов внутри племенной организации (внутри поселения, объединяющего несколько больших семей- кланов) и даже между племенами. По мнению Э. Аннерса, именно это - магистральный путь развития права[559]. При этом он справедливо замечает, что каждый отдельный индивид рода ещё не был субъектом права, а был всего лишь членом своего рода. Поэтому конфликты внутри племени представляли собой конфликты между родовыми группами, а не между отдельными индивидами. «В судебных процессах в качестве юридических сторон выступали роды, а не отдельные индивиды»[560]. Судебной инстанцией долгое время (до формирования предгосударства и раннего государства) выступал не вождь, а народное собрание - представительный орган племенного общества, который мог принимать решение о военных походах, о переходах на другие земли и т.п. Именно народное собрание, состоявшее из мужчин, способных носить оружие, являлся посредником в переговорах между конфликтующими сторонами и этими переговорами способствовало урегулированию споров. «Именно из таких переговоров о примирении, - пишет Э. Аннерс - имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права, а просто-напросто было договором о примирении, или, другими словами, договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Со временем этот договор в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы...»[561].

Способом «доказывания» в споре долгое время были различного рода испытания (например, прикладыванием к телу раскаленного железа, кипятка; отсутствие следов на теле «доказывало», что на стороне такого испытуемого божественная сила, а, следовательно, его утверждения о фактах верны) и поединки (исход которых воспринимался так же как божественное указание на говорившего правду и считавшегося приговором). Существовал и значительно более совершенный метод, в соответствии с которым одной из сторон представлялась возможность клятвенно подтвердить правдивость своих доводов. Такая клятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствующих против него фактов), после чего производилась оценка силы доказательств за счет использования наряду с клятвой ответчика клятвы, даваемой другими лицами.

Санкцией выступала обязанность в той или иной форме возместить причиненный ущерб, а также изгнание из общины, в результате чего индивид лишался защиты рода и мог быть безнаказанно убит любым, кто только этого желал.

Главными признаками древнего права являлись эквивалентность и формальное равенство субъектов (родов). Проявлялось это, например, в талионе - принципе возмещения причинённого ущерба (око за око, зуб за зуб). Эквивалентность и формальное равенство характерны не только для примирительного права древних народов, о чём речь шла выше, но и для древнего договорного права. О том, что архаичным народам был известен договор, свидетельствуют многочисленные антропологические исследования[562].