Право и политика: научные очерки

Если перевести эти рассуждения на уровень здравого смысла, которым, по идее, и должен руководствоваться рядовой, обычный, среднестатистический человек в ситуации за «занавесом неведения», то речь пойдет о следующих альтернативах: страховка на случай своей слабости без шанса на успешную конкуренцию с более сильными индивидами (Д. Ролз) либо готовность действовать по принципу «все или ничего» (Ф. Хайек). Очевидно, что в первом случае мы имеем дело с логикой человека, обладающего слабой волей, а во втором случае – с логикой сильного, но слишком рискового игрока, готового потерять все в погоне за крупным выигрышем. Что касается логики поведения, смоделированной Ф. Хайеком, то совершенно очевидно, что она не подходит для в меру разумного (а значит, и в меру осторожного) рядового обывателя. С другой стороны, обычный человек с нормально развитой волей будет стремиться не к равному распределению благ, а к равенству возможностей их получения. Логичнее (и в этом смысле разумнее, т. е. ближе к природе человека как разумного существа) предположить, что каждый из тех, кто может оказаться в положении слабого и неуспешного в силу обстоятельств, не зависящих от его волевых усилий, вряд ли удовлетворится тем, что успехи более сильных позитивно отразятся и на его положении. Очевидно, что договаривающиеся «за занавесом неведения» разумные индивиды захотят иметь возможность компенсировать свою слабость, чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию и добиться более высокого положения по сравнению с другими. Следовательно, они захотят подстраховаться, оговорив правила компенсации для себя на тот случай, если окажутся слабее других в своих социальных или физических характеристиках. Но это должна быть именно компенсация их слабости, которая позволила бы им воспользоваться своими правами наравне с другими, а вовсе не общее требование того, чтобы социальные и экономические успехи более удачливых членов общества приводили бы к улучшению положения остальных. Введение подобной компенсации переводит проблему справедливости из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ (безграничностью), в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ, опирающаяся на принцип равенства возможностей.

Таким образом, мы видим, что предельно абстрактный характер субъектов права как сторон договора порождает такую абстракцию самого предмета договора – правового правила поведения, – которая имеет определенное социальное содержание.

Далее встает вопрос: о каком равенстве возможностей идет речь? Ведь такое равенство всегда будет неполным, ограниченным. Конечно, равенство возможностей как формальное, а не фактическое равенство в потреблении всегда ограничено, но в каждый исторический момент времени оно ограничено по-разному. Речь идет о максимально возможном равенстве возможностей (т. е. о максимально возможной свободе каждого) на данный исторический момент времени. Противники такого подхода задают следующий (риторический, как они, по-видимому, считают) вопрос: «А кто определяет, какое равенство возможно на данный момент времени?». На практике, считают они, решение этого вопроса «сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то, что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция»[78]. По этому поводу можно сказать следующее. Правовую меру равенства возможностей определяет не конкретное лицо, которое всегда будет действовать субъективно (т. е. произвольно), а надлежащая государственная инстанция. И если с точки зрения права эта инстанция действительно надлежащая, то ее решение не будет произвольным. С позиций либертарного правопонимания, основанного на концептуальном единстве права и государства, право – это норма свободы в правовом государстве, где есть соответствующий природе этого государства механизм выработки, легитимации и реализации правового закона. На разных этапах развития человечества мера правовой развитости государства корреспондировала развитию права. В современном правовом государстве решение о том, что есть мера свободы, принимает парламент как орган, выражающий общую волю (а если он ошибается, то его волю может откорректировать суд или сам народ как суверен на референдуме или в рамках избирательных процедур). Очевидно, что такое решение государства как институциональной формы свободы, в конечном итоге, не будет произвольным.