ПСС. Том 01. Детство. Юношеские опыты

Одно изъ важнйшихъ и богатйшихъ слдствій раздленія этой науки есть раздленіе на положительное и филоссофское (всеобщее, тоже естественное). — Это раздленіе принято почти всми и нкоторыми такъ рзко, что даже они обозначаютъ каждую изъ этихъ частей особеннымъ именемъ, а именно: такъ называемое уголовное естественное право они называютъ Strafrechts Wissenschaft, а положительное — Strafgesetz Kunde. Мы не станемъ спорить о содержаніи естественнаго уголовнаго права при несказанномъ множеств значеній этаго слова и при большой разности мнній тхъ, которые оное принимаютъ; да и вопросъ о существованіи или не существованіи онаго совпадаетъ съ изслдованіями о высшихъ филоссофскихъ началахъ уголовнаго права. Но по причин многихъ ошибокъ, которыя нераздльны съ этимъ раздленіемъ, нужно здсь замтить слдующее. Филоссофія не можетъ быть рассматриваема, какъ источникъ, которымъ можетъ пользоваться судья въ практическомъ уголовномъ прав, еще мене возможно изъ одного разсудка, абстрактно отъ всхъ положительныхъ и историческихъ данныхъ, и выводами изъ a priori найденнаго основнаго положенія составить систему практическаго законодательства. — Чрезвычайная важная и опасная ошибка, которая повела къ самымъ губительнымъ слдствіямъ, есть: эти чисто субъективныя системы или просто вносить въ положительное законодательство и стараться дать имъ видъ источника, или длать притязанія на положительное право, примняя оное по этимъ такъ называемымъ филоссофскимъ (между собою столь различнымъ) системамъ уголовнаго права. Въ новйшее время поэтому укоренилось понятіе, что таковое положительному противуположное право, изъ разума выведенное или, какъ его называли, a priori найденное наукообразно, совершенно не есть действительность и только въ томъ отношеніи иметъ значеніе, что это есть ошибка, причина которой находится въ тогдашнемъ времени. Филоссофія права иметъ задачею узнавать и постигать разумное въ своемъ проявленіи, т. е. субъективный разумъ человка соединить съ объективно разумнымъ; и поэтому филоссофія права не только не можетъ отдлиться отъ историческихъ началъ, но напротивъ они то и составляютъ ея необходимой субстратъ и матерію, которой она должна заниматься и филоссофски расположить. — И такъ, ежели филоссофскія занятія, особенно уголовнымъ правомъ, хотятъ называть филоссофское уголовное право, то противъ названія столько же можно сказать, сколько и противъ самой вещи. Только должно бы было уничтожить совершенно многозначущее и такъ часто дурно понятое выраженіе естественнаго права, ибо историческое право въ извстномъ значеніи есть тоже естественное. Другое, происшедшее отъ источниковъ уголовнаго права, раздленіе есть на общее Германское и особенное (отдльныхъ Германскихъ государствъ) уголовное право. При этомъ намъ представляется вопросъ: существуетъ ли еще общее Германское уголовное право посл раздробленія (1806) Германск[аго] государства и посл того, какъ въ большей части новыхъ Германскихъ государствъ образовались отдльныя уголовныя законодательства, обнимающія все уголовное право или части онаго. На этотъ вопросъ врне всего можно отвтить, различивъ различныя значенія названія общего права. Ибо, когда государственная власть прекратилась, не могутъ существовать тоже никакіе связывающіе государственные законы. Но ежели эти законы дйствуютъ въ отдльныхъ государствахъ, въ которыхь удержались древніе источники, то эти послдніе могутъ, продолжая дйствовать, быть разсматриваемы, какъ общее право. —

Но такъ какъ при настоящемъ положеніи уголовнаго законодательства въ Германіи каждое отдльное государство съ нкоторыми исключеніями иметъ свое собственное уголовное законодательство или въ скоромъ времени его получитъ, то общее право существуетъ только въ томъ отношеніи, когда подъ этимъ понимаютъ общее историческое основаніе и недавно прошедшее древнее положеніе, изъ котораго образовались частныя законодательства, которыя во многомъ сходятся и всеобщія основныя положенія большей частью повторяютъ. Раздленіе права на писанное и неписанное зависитъ тоже отъ источниковъ и отъ прежде бывшаго раздленія уголовнаго права на jus poenale, publicum et privatum[166] (смотря по тому, относилось ли оно къ преступленіямъ непосредственныхъ Имперскихъ чиновниковъ, или нтъ) нын не употребительно, ибо не существуетъ уголовнаго права Германскаго союза надъ своими сочленами. Что касается до распредленія къ области права принадлежащей матеріи, то нын въ учебныхъ и законныхъ книгахъ обыкновенно распредляется такъ, что уголовное судопроизводство отдляется отъ уголовнаго права; послднее раздляется на всеобщую и особенную часть. Первая отнюдь не есть только филоссофское уголовное право, но она содержитъ и положительное, вообще ко всмъ преступленіямъ и наказаніямъ относящееся ученіе; послдняя же обнимаетъ ученіе о[бъ] отдльныхъ преступленіяхъ, т. е. о ихъ содержанiи, наказаніи и прочихъ особенностяхъ.