Семиотическое исследование права в контексте постмодернизма

Позитивное право – это эффективное, действующие право. По сути, это одно из самых каверзных положений позитивизма. В то время как позитивисты в целом отождествляют позитвиное право формально законным, «валидным» правом, время от времени в позитивистких компендиумах деляются замечания, что только эффективная норма – действующее право. Противоречие, как говорится, на лицо. Впрочем, в руссом переводе, оно не так бросается вглаза, ведь русскими кальками понятий « valid » и « efficient » являются слова «действующий» и «действенный», разницу медлу которыми, на первый взгляд, трудно выявить. В юридическом языке эти понятия далеко не равнозначны, поэтому для понимания различий необходимо обратиться к исследованию языка права.

Польский философ права Ежи Врублевски первым выделил три значения понятия «валидность права», которые затем были развиты постпозитвистами типа А. Аарнио (см. Aarnio 1996:72). Эти значения можно обозначить как системное (формальное) действие права (легальность, законность), фактическое действие права (тождественно понятию «действенность») и аксилогическое действие права, основаное на морали и ценности (признание нормы, вернее ее легитимности).

Выражение формально «действующее право» имеет явные коннотации с нормативным аспектом права (ср. «норма у, которая действует в отношении ситуации x»). При поиске права юриста прежде всего интересует действующая норма, поэтому формула юридического решения выглядит следущим образом: «казус следует решить, следуя норме y». Вопрос о причине действия той или иной нормы на этом этапе не возникает; норма юридически действут в конкретном сообществе тогда, когда она формально принадлежит иерархии норм и эта нормативная иерархия приведена в соостветствии с конституцией. Уже классический позитивист Ганс Кельзен считал, что корень формального действия права кроется в основной норме, «которая лежит в фундаменте каждой правовой системе» (Murphy, Coleman1990:15). О формальном действии самой базовой нормы как основе системы права можно говорить лишь в том случае, когда дело касается внешних масштабов естественного права: преодаление хаоса, стремление к порядку и универсальному разуму, следование социальным условиям и выполнение моральных обязательств. Ведь моральная «валидность», цитируя Дж. Мёрфи и Дж. Кольман, «это логически необходимое условие действия права» (Murphy, Coleman 1990:15), поскольку моральные критерии естественного права —высший стандарт валидности. Следовательно, если характер базовой нормы соответсвует этим масштабам, то базовая норма формально действует, а значит обладает юридическим значением и весь правопорядок.

Соответственно, понятие «действенное, эффективное право» принадлежит к репертуару эмпирических исследований права (например, «как показывает опыт, норма y оказалась действенной в ситуации y»). Норма эффективна, если члены социума руководствуются этой нормой, независимо от своих мотивов. Если норме не следуют или не применяют, то это либо «мертвое право» ( desuetudo ), либо только лишенная практического значения «буква или фигура закона» (в терминологии Роско Паунда  law in books ). В подобных случаях можно говорить не только о ненеэффективности прав, но также и о кризиса признания нормы. Ведь как отмечает Юрген Хабермас, в демократическом обществе члену социума гарантирована дискурсивная возможность критики даже эффективной нормы, что означает возможность консенсуса, признания или непризнания нормы. И это еще не предел. Например, финский теоретик права Илка Нийнилуото, в свою очередь, развенчивает мифологическое убеждение, согласно которму мерилом законности права служат господствующие юридические взгляды. На самом деле эталон законности права – это признание нормы большинством юристов и степень их убежденности в том, что другие член социума тоже признают эту норму и следуют этой норме. Другим типом мерила законности права следует признать готовность признать норму. Признание в этом случае означает готовность возложить на себя обязанности и пользоваться правами, которые содержатся в этой норме.

Переходя к семиотическому освещению вопроса действия и законности права, стоит начать именно с формального действия («формальной валидности») права. Именно так поступил один из виднейших итальянских семиотиков права Луиджи Феррачоли в своей статье, посвященной семантики теории права. Уже в самом начале статьи, после интерпретации содержания конкретных норм, взятых в качестве примера, Феррачоли намечает четкую грань между понятиями формальной валидности (значимости) грамматических элементов нормы (правовых предложений и слов) и материальной валидностью («законностью») самой норм. Исходя из этого, валидность нормы есть сумма формальной и материальной валидности; иными словами, содержание термина «валидность нормы» охватывет наряду с нормативным значением, и референты юридических пропозиций. Поэтому значение валидности нормы шире нормативного значения, поэтому значение валидности правовой нормы только в редких случаях идентично нормативному значению. Чаще всего валидность нормы лишь предполагает наличие некоего нормативного значения у формально значимых правовых предложений.

В этом вопросе показательной работой можно считать научный труд другого представителя итальянской аналитической школы права, семиотика Уберто Скарпелли « Что такое юридический позитивизм?» (Scarpelli 1996). Сквозная тема этой монографии, красной нитью проходящая сковзь всю работу – тема разграничения юридической практики и юридической науки – затрагивает и вопрос законности права. Итальянский семиотик права проводит тонкую грань между тремя типами действия права – юридическим действием произвольной нормы, действием нормы конституции и законностью правового порядка. Если действие правовой нормы определяется понятием ситемной валидности (законностью), то во втором случае, в игру вступают понятия понятия нормы и фундаментального принципа (который нельзя смешивать с кельзеновской базовой нормой). Принимая во внимание фундаментальный принцип, провозглашённый Уберто Скарпелли, исследователь вынужден признать, что критерий эффективности не подходит в качестве оценки законности конституции. Семиотическя агрументация этого положения основывается на трехмерной модели семиотики права ([семантика] + [синткатика] + [прагматика]), которую представители итальянской аналитической школы восприняли в качестве исходной точки при анализе правового языка В этом смысле итальянские семиотики права следуют традиции Соссюра и парижской семиологической школы, рассматривая языковые аспекты права сквозь призму соссюровской диады  langage (linguaggio) -parole (parola) . Лейтмотив противопоставления абстрактной системы правового языка  linguaggio guiridico  и конкретного речевого акта parola del discorso guiridico , вкупе с трехплановой моделью семиотики права, позволяет дать ответ на вопрос об оттенках значений слова «валидность» Например, в случае использования понятия «законность», итальянские семиотики права напоминают, что это понятие может принадлежать к разным планам и уровням юридического языка. На деле так и происходит, расхождение между семантическим и прагматическим измерением правового языка, в чем-то аналогичное разграничению полномочий между между компетенцией законодателя и применением права властями, служит ключом к пониманию роли семиотики права в рамках современно правовой теории.