Семиотическое исследование права в контексте постмодернизма

Очевидно, что при описании правового позитвизма традиционно прежде всего начинают с тех тезисов, которые, представляя собой своего рода межевые столбы, позволяют отделить одну позитивистскую школу правовой теории от другой. Поэтому, в целях ознакомления с водоразделами юридического позитивизма, чуть ниже приведен перечень ядро тезисов позитивизма, которое делает возможным определить специфику конкретного направления юридического позитивизм. Безусловно, почти все позитивисткие школы имеют что-то общее с семиотикой права, но ничуть не меньше и отличий: по болшей части, это вызвано тем, что почти все школы семиотики права разделяют позитивисткую методологию.

С семиотической точки зрения, эти тезисы отражает инварианты универсальных структур правового знания, столпы правовой теории. Определяя свое отношение к ним, правовая семиотика одновременно определяет свое место на стыке систем юридических дисциплин и семиотики.

Право определяется волей индивида (будь-то один человек, или же коллективный орган, обладающий представительным мандатом). Самая ранняя позитвистская концепция, исторически возникшая в качестве противовеса доктрине сторонников естественного права о божественном происхождении права. В потверждении этого, можно привести цитируемое А. Ф. Арно (Arnaud 1973:44) высказывание одного из ранних позитивистов, автора французского гражданского кодекса, Порталиса, о том, что в праве все связанное с определнием, объяснением, доктриной имеет в качестве своей отправной точки науку. Остальное, определяемое как повеление, диспозиция в узком смысле этого слова, исходит из законов, которые в свою очередь появляются на свет благодаря волеизъявлению законодателя.

На практике этот тезис едва ли выдерживает критику, поскольку в сложных условиях современного общества происходит передача, или как говорят юристы, делегирование мандата законодательному органу. Очевидно, что одного мандата недостаточно, однако ученые – классичесикие позитивисты – расходятся в своих взглядах на те факторы, которые дополняют передачу мандата. Одни указывают на необходимость суверенного статутса обладателя мандата, другие признание правоспособности, выраженное в иерархически вышестоящей норме. В последнее время вопрос передачи мандата в теории права увязывется с понятием законодательной компетенции, юридическое понятие, в чем-то аналогичное лингвистическому понятию «языковой компетенции», введеного в научный оборот Ноамом Хомским. Комбинация этих понятий и перенос их в сферу изучения дискурсивной деятельности, позволяет говорить о дискурсивных полномочиях законодателя, которые распостраняются на определенную общность людей, или, «семиотическую группу» (см. Conklin 1998). Семиотический взгляд на волевые аспекты механики законодательной деятельности получил освещение в сборнике, выпущенного под редакцией Ханнеке ван Шоотен, «Семиотика и закондательство. Юридические, институциональные и социологические перспективы». Начиная собщих вопросов использования законодательства в качестве инструмента политики современного западного общестав, голландская иследовательница переходит затем к рассмотрению проблем, возникающих всвязи с применением закона и его эффективностью (главным образом затрагиваются экономический аспект и уменьшение эффективности инструментального законодательства). Однако самая ценная для семиотики права часть работы связанна с теоретическим измерением упомянутых проблем. Близость современных теорий законодательной деятельности и метаязыка семиотики права во многом обязана фокусировке внимания на коммуникативных аспектах направляющей линии (неудачный перевод английского  steering content ) законодательства.

Ханнеке ван Шоотен ограничивает теоретические рамки рассмотрения вопроса тремя взаимодополняющими теориями – теорей автопоэзиса в редакции Гюнтера Тойбнера,  Dreistufen-Hypothese  (теория трех уровней) Адама Подгурецкого и теорией «полуавтономных социальных полей» Мура. Все три теории в той или иной степени исходят из коммуникативного контекста легислативной деятельности. Если Тойбнер характеризует появление нового типа права, т. н. «рефлексивного права» как реакцию на кризис инструментального законодательства «государства благосостояния», то согласно постулату Подгурецкого, каждая норма проходит три фильтра – первый на уровне индивидуального поведения, второй на уровне группы, и третий в маштабах всей правовой системы. Третья теория антрополога Мура пытается объяснить саморегулирующую деятельность формальных и неформальных групп, а также пути проникновения и способы взаимодействия (например, поиск каналов влияния) спонтано возникающих групповых правил с официальным правом. По мнению ван Шоотен, недостатком упомянутых концепций служит пренебрежение вопросом легитимности законодательства. Комбинируя семиотическую конструкцию «диалогических структур» и коммуникативную модель Виттевина, ван Шоотен воздает должное роли легитимности (законности) в контексте законодательства. В результате синтеза, на свет появляется семиотическая структура «диалогической легитимности», включающая в себя двухступенчатую модель законотворчества. Начальная ступень модель охватывает законотворчество легислативного органа, последующая – повседневную правоприменительную деятельность «пользователей» нормативного акта. Юридические правила (нормы и принципы) приобритают своё конечное значение на втором уровне, лишь в процессе синхронического интерпретации, т. е. процессе использования, применения и следования этим правилам. Синхроническое толкование законов позволяет идти в ногоу со временем, трансформируя устаревшее положение закона в духе подгонки этого положения к с текущими стандартами общественной жизни. Диалогизм коммуникации повышает приспособляемость права и его отдачу, эффективность. Семиотическую базу теории диалогической легитимности можно обнаружить в более ранних трудах Роберты Кевелсон (Kevelson 1981). В частности, в своей рецензии на книгу Лоуренса М. Фридманна «Правовая система в перспективе социальной науки», Кевелсон проводит интересные параллели между идеями Фридмана, с одной стороны, и семиотическими концепциями Мукаржовского и Пирса, с другой. Например, при описании противоречий между формальной и неформальной легитимностью в структуре правовой системы, отмечается, что явление, подобное противопоставлению структур юридического дискурса, было уже описано Яном Мукаржовским на примере эстетических текстов. Мукаржовский делает вывод о необходимости  диалектического противостояния монологических и диалогических структур. Этот вид противостояния, оппозиции знаменует собой «семантическое видоизмение», которое служит предпосылкой возникновения новых рем или пирсовских « legisigns ». Затем профессор Кевелсон объясняет, что конфликт между социальными группами и способами убеждения влечет за собой появление правовых норм и процессов (Kevelson 1981:188). Чуть дальше социальный конфликт объясняется уже сквозь призму семиотике Пирса; этот конфликт происходит на уровне Вторичности, уровне реального бытия. На уровне Третичности появляются юридически релевантные знаки, которые направляют конкретными правовыми процессами. В отличие от юридических знаков, типичными примерами спонтано возникающих знаков Первичности Кевелсон считает деятельность анархистов, сектантов, диссидентов, общественных активистов. С точки зрения семиотики права, знаки Первичности – потенциальные знаки, знаки в своем становлении и развитии – олицетворяют новые, непризнанные идеи, концепции, принципы и правила поведения, которые в будущем станут знаками – законами, постановлениями, решениями и т. д.

Представитель другой школы семиотики права, Б. С. Джексон, отмечает, что изучение практики законодательства под углом зрения прагматики правового языка делает еще более наглядным расхождение между различными «семиотическими группами» (Jackson1997b). Семиотичекая группа – термин Греймаса, которым Джексон замеаняет избитое, тавталогическое, и по-разному понимаемое выражение «правовая система» или «подсистема права». Проблема семиотики законодательной деятельности охватывает кроме изучения способов и каналов передачи коммуникативной составляющей законодательства, анализ кодов, описывающих статус, качество и действие закондательства (Jackson1997a). Перечисленные атрибуты легислативной деятельности кроются не в правовом статуте (его тексте, семантике), а скорее в прагматике, то есть, в использовании законодельства.

Источники права можно определить – понимание этого тезиса во многом зависит от того, какую позицию занимает исследователь в отношении предыдущего положения (волеизъявление человека как основа права). Причина этого заключается в том, что материальная основа формального источника права – это волевой акт носителя законодательной власти, лица или органа, обладающего компетенцией «говорить закон». В этом пункте тезиса намечается линия расхождения двух традиций позитивизма – теми учеными, которые считают единственным материальной основой формальных источников волю суверена и теми, кто следуя Кельзену, не признает различия между созданием и применением права [4], приравнивая тем самым судью к законодателю. Кроме того, течение реалистов вообще отрицает значение фигуры законодателя, выдвигая на роль истинного законотворца судью.

Что касается перечня источников права, то он может быть весьма впечетляющим, включая кроме позитивстских источников прав источники, характерные для естественного права. Механизм создания каталога (или пирамиды) источников права иллюстрируют материалы, использованые при создании французского гражданского кодекса (в частности т. н. «проект восьмого года» Порталиса). Французский семиотик права и структуралист Андре-Жан Арно видоизменил изначальную форму каталога, опираясь главным образом на структуралистские приемы Клода Леви-Стросса (Arnaud 1973:31—33). Используя структуралистский метод, Андре-Жан Арно предложил три главных режима противопоставлений, вовлечённых в классификацию Порталиса: [«свое (свое право) —чужое (международное право) «, «писаное правило – устная традиция (обычай) «, «позитивное (вариант, приходящее) – естественное (инвариантный, универсальное, неменяющееся) »