Семиотическое исследование права в контексте постмодернизма

Право подчиняется правилам логики. Хотя большинтсво позитвистов признают существование логического элемента вправе, их отношение к роли и месту логики в праве неоднородно. Образцовый эталон понимания задачи логики права был впервые открыто сформулирован Гегелем – логика предстает неотъемлимой составляющей позитвисткого изучения права, подобно тому как логика является частью других наук, например математики.

Более поздние по времени позитивисты права, говоря о комбинации юриспруденции и логики, в зависимости о преобладания правового или логического начал, провели черту между юридической логикой и логикой права, под которой часто подразумевается классическая дедуктивная логика, вернее, логическая операция «субсумпция» по типу силлогизма. Другие типы логического мышления (индуктивной и абдуктивный) обычно остаются вне сферы внимания юристов, поскольку они не отвечают запросам позитивистов. Ведь для них, логика – инструмент придания прпаву солидного научного веса.

Таким образом, характер логического начала вправе определяется целями, на которое оно ориентировано, – например, на демонстрации логических связей (типа «посылка-вывод») между нормами. Однако, что касается юридической логики, высказывается что неформальная юридическаялогика гораздо важней существующей формальной дедуктивной логики права. К сказанному можно добавить, что, принимая во внимание максимально формализированый вид логических штудий права, огромный массив работ по юридической логиик и логике права частично накрывается семиотической тематикой. Более того, делается справедливый вывод, что часть этих монографий входит в число «главных» текстов семиотики права (Jackson1990:415). Гамма тематики этих работ по логике работа варьируется от дайджеста юридической логики (Kalinowski 1965, Klug 1966, Tammelo 1969), применения модального исчисления (Becker 1952) до логической оценки техники юридической аргументации в праве (Perelman 1966) и деонтической логики (von Wright 1951). Отмечая роль логического изучения права, венгерский логик права Чаба Варга пишет, что «попытки создать модель, которая позволила бы свести применение права к реализации права, привела к логической концепции, которая сужает рамки понятия вынесение юридического решения, приравнивая его к субсумпции. Однако подобный подход отнюдь не не нов; он продолжает традицию рассмотрения правовых вопросов в духе „ more geometrico “ („геометрического метода“) и универсального матезиса» (Varga 1982:53) [5]. Аналогичная трактовка господствует в определенных юридических кругах и по сей день. Исторические параллели между современной тенденцией к аксиоматизации, т. е. формально-логическому представлению о праве и юриспруденции с одной стороны, и идеей Лейбница о универсальном исчислении идеи, с другой, как говорится, лежат на поверхности. В самом деле, в Европе XVII—XVIII веков распостранилось учение юристов – универсалов, которые трактовали право с сугубо математических позиций калькулизтрования права [6]. Поэтому становится понятным, что самые ранние примера использования принципов логического исчисления в правовой области можно найти уже в трудах Г. В. Лейбница, главным образом в «Dissertatio de conditionibus» и трактате об универсальной науке или философском исчислении [7]. Принцип логического калькулуса как инструмент формализации права во многом созвучен семиотическим принципам формализировани Р. Кевелсон в энциклопедической статье «Право», написанной специально для семиотической энциклопедии, особо выделяет механизмы и модели взаимодействия логики и семиотики внутри права. Оставляя в стороне некоторую конвенциальность анализа пропорционального соотношения элементов семиотики и элементов логики в позитивном праве, представляется возможным противопоставить нерелятивную логику судебного решения релятивной логике семиотики Пирса. В условиях классической юридической логики, ключевыми переменными функции вынесения судебного решения (приговора) окажутся аналогия (в странах англоамериканского права Common Law) и субсумпция (операция, лежащая в основе правоприменительной деятельности в странах континентального права). Следовательно, судебное решение, вынесенноепри помощи аналогической аргументации или субсумпции будет уточнением, детализацией действующего права – в семиотическом контексте действующий закон выполняет функции пирсовского понятия «type». В этом случае юридическая логика выполняет роль синтаксиса – связуещего звена – в структуре формального языка описания права. Юридическая логика «сцепляет» смыслообразующие (семантические) элементы правового дискурса в единое целое.

Что касается функции логического калькулуса, то Роберта Кевелсон, ссылаясь на работу американского логика Дж. Хоровица (Horovitz 1972:49), отмечает, что применение методов современной логики в юриспруденции следует направить в русло «калькулизации», исчисления (Kalkülisierung) существующих систем позитивного права. Несколько лет тому назад среде семиотиков права разгорелся диспут по поводу характера внутренних взаимосвязей препозициональной логики, логического исчисленияи понятия референтности. Ключевая повестка дня этой дискуссии звучит следующим образом – является ли пропозициональная логика точным типом логического исчисления, и если является, то допускает ли этот тип логики возможность индивидуального выбора. Инициатор дискуссии – Бернард С. Джексон – критикуя принятую Нейлом МакКормиком оценку значения нормативного силлогизма в аргументации тка называемых «легких» казусов юридической практики, категорически заявил, что главное отличиие референции от чистой пропозициональной логики заключается в том, что референция, в отличие от пропозициональной логики, предусматривает возможность индивидуального выбора между актами референции (например, акт аскрипции, приписывания вещам языковых понятий). Этот тезис послужил отправной точкой для разделения двух семиотических планов права – семантики и прагматики – причем понятие референции попадает в сферу действия прагматики.

Однако вскоре, в ходе академического обсуждения проблемы, другой семиотик права Джон Туши (Touchie 1997) выдвинул встречный аргумент – допуская свободу выбора способов референции, нельзя отказывать в праве выбора пропозициональной логики, оправдывая это лишь тем, что пропозициональная логика является строго математическим методом, который не оставляет иного выбора, как признать логические правила «игры». По мнению Туши, модель Джексона логически противоречива, ведь исследователь, претендующий на проникновение в область «чистой» грамматики права, не может не подчиняться «правилам игры» в «грамматику права». Со своим уставом в чужой монастырь не ходят.

Вместе с тем, Джон Туши акцентирует внимание на очевидный факт: количество альтернатив, необходимых для осуществления актов референции, уменьшается пропорционально увелечению степени точности языка. Поэтому хрестоматийные «легкие» случаи в судебной практике и т. н. «типичные ситуации» в повседневной жизни фактически элиминируют возможность переключения между альтернативными вариантами. Ведь решение типовой бытовой ситуации или «легкого» заурядного правового спора тривиально и эта тривиальность исключает саму возможность использования «запасных» альтернатив.

Апология чисто логического характера пропозиционального исчисления, содержится в ответной статье Бернарда С. Джексона (Jackson1998), статьях Брюса Арриго (Arrigo1998) и Марио Иори (Jori1998) зашищая свои взгляды, в ответ на требование следовать логическим правилам «грамматики» права, отсылает к одной из самых популярных концепций в семиотики права – приспособленного к анализу права варианту генеративной грамматики Ноама Хомского. Действительно, в этом случае аналогии напрашиваются сами собой – разделение речевой компетенции ( competence ) и реального языкового применения речевой компетенции ( performance ) чем-то напоминает соотношение логики как формальной системы и прагматическим использованием этой системы логики при принятии решений.

Своего пика дебат достиг в 1998, когда проблеме пропозициональной логики и референции был посвящен специальный выпуск главного печатного форума семиотиков права  International Journal for the Semiotics of Law.  В вступительной статье к этому выпуску, главный редактор Д. Милованович отмечает то огромное влияние, которое оказывают вопросы референтности и пропозициональной логики на принятие решений (Milovanovich 1998). Более того, определение характера пропозициональной логики способствует выяснению характера самой семиотики права. Факт отождествления чистой пропозициональной логики и строго логического исчисления формализованой модели заставляет задуматься, стоит ли вообще использовать выражение «судебное решение». В противном случае, если премизы пропорциональной логики будут рассматриваться как энтимемы, а юридические конструкции выступят в качестве переменных в семиотической матрице права. Кроме того, нельзя не учитывать факт того, что судебное решение или административное решение в семиотическом плане безусловно являются семиотически значимыми конструкциями. Эти конструкции возникают на стыке произвольной игры смысловых значений и обычно скрытых нарративных структур. Брюс Арриго предлагает интересную интерпретацию характера референции и пропозициональной логики, у истоков которой лежит лакановская традиция структурализма (Arrigo 1998). Отличительные черты референциального акта аскрипции освещаются сквозь призму психологическо-семиотического обрамления проблематики пропозициональной логики. С этой точки зрения, анализ феномен а аскрипции включает три операции:приведение в действие лингвистически ориентированных систем, процесс опровержения утверждаений, претедующих на правдивость, как акт убеждения. Наконец, процесс дискурсивного оформления речевых актов в структуре лингвистически ориентированой системы.

Особую нишу в логических исследованиях права занимают деонтическая логика «долженствования» и логику норм Г. Х. фон Вригта. По сути, специфика логики нормы сводится к разграничении двух уровней логического понимания характера нормы – дескриптивного и формального. По мнению профессора Кевелсон (Kevelson 1986:441) в семиотическом ракурсе интерес представляет описательный, дескриптивный уровень, а точнее лежащая в его основе деонтическая структура, состоящая из шести элементов: характер нормы, содержание, условия применения, носитель власти, субьект и руководство к применению нормы. Формальный уровень понятия нормы представляет собой логическую форму. Вышеупомянутая деонтическая структура не может рассматриваться отдельно от логического описания правовых знаков и знаковых отношений между элементами этой структуры (von Wright 1957,1963,1964).

В отличии от классических направлений логики, логика Пирса -«прагматизм»– отличается своим «релятивным» характером. Перенося постулаты пирсовской логики на правовую материю, следует отметить, что процесс решения правовых проблем венчается не конкретизацией буквы закона, а скорее появлением нового правового знака, новой идеи, выступающего в качестве интерпретанта  по отношению к первоначальной проблеме. Вполне возможно, что в этой ситуации «работает» пирсовская модель диалогического семиозиса по типу «type®token» (в направлении от класса, типа к признаку, от общего к частному). Логика пирсовского прагматизма относительна – она игнорирует абсолютные величины, предпочитая иметь дело с конкретными вещами. В юридическом контексте прагматический релятивизм логики проявляется как в отрицании абсолютности писаного права, так и в подчеркивании социального фона правового решения. Принимая во внимание сказанное, Роберта Кевелсон прииходит к выводу, что прагматическая логика Чарльза Сандерса Пирса не может основываться на индуктивном или дедуктивном способе аргументаци; кроме того, по мнению вышеупомянутгого автора, пирсовский способ аргументации в целом имеет мало общего с аналогией. Вместе с тем, ядро, «приводной рычаг» релятивной логики – абдукция – имеет отдельные общие чертв с аналогическим способом аргументации.. Соотношение аналогии и абдукции – предмет исследования в статье Карла-Хайнца Ладёра «Аналогия между логикой и диалогикой права» (Ladeur 1991). Немецкий философ права обращает внимание на совпадение основных свойств абдукции и аналогии, поскольку оба типа занимают промежуточную позицию между индукцией и дедукцией. Последние зацикливаются на выяснении характера существующи отношений, в то время как абдукция, так и аналогия вносят элемент нового в устоявщиеся рутинные схемы. Однако, несмотря на сходство в характере, некоторые различия в деталях между аналогией и абдукцией заслуживают пристальное внимание.

Для сравнения, аналогия оперирует процедурой выявления сходства между спецификой рассматриваемого случаяили проблематичной ситуации из правовой практики и исходнымным правовым стандартом – законом, нормативным актом, прецендентом, просто нормой (Larentz 1983:362). Интересно отметить, что Артур Кауфманн в своей эпохальной работе «Analogie und „Natur der Sache“: Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus» cделал по поводу характера процесса поиска права ( Rechtsfindung ) существенное замечание: за решением правовой проблемы стоит не формальная схема логической субсумпции, а, скорее, творческий процесс аналогического типа (Kaufmann 1982:61), катализатором которого является естественный «порядок вещей». Термин Natur der Sache  (естество вещи) в понимании немецкого ученого означает некое подобие матрицы, организующей разрозненые и многочисленные потенциалы отношения между нормой и конкретной ситуации в поле социальных коннотаций нормы.

В основе аналогической аргументации лежит нормативная гипотеза – новая правовая проблема или казус должны быть решены в соответствии с установленной нормой. Следовательно, гипотеза ограничена действующим правом.

В отличие от аналогии, логика прагматизма, как объясняет сам Пирс, это логика аргументации на основании гипотез (Peirce 1857—1914: mss.144, 148,154,296), 1991), причем спектр этих гипотез, в отличие от нормативной гипотезы, не ограничен категорией нормативности.

C cемиотической точки зрения, ячейка логики в сложной матрице правовой действительности многогранна, поскольку она охватывает и аналитический, и диалектический аспект права. Процедура правового обоснования представляет собой хронологическую последовательность, арифметическую сумму логических операций – абдукции, дедукции и индукции.

yзадача судьи толковать и интерпретировать право. Полемика по этому вопросу затрагивает прежде всего творческие аспекты судейской деятельности. Спектр представлений лежит между двумя экстремумами: на одном полюсе стоит та часть позитивистов, которая считает, что задача судьи заключается в истолкование воли судьи и применении. На противоположенном конце спектра распологаются т. н.  «нормоскептики»  (rule-skeptics) и правовые нигилисты, для которых единственным источником нормативных правил служит интерпретационая деятельность судьи как творца права. Между этими крайностями лежит целой комплекс представлений о характере юридических моделей интерпретации, и этот комплекс обычно характеризуют как позитивстскую модель интерпретации, что в принципе, не совсем верно. Ведь понятие интерпретации имеет ряд неравнозначных коннотаций, в ряду которых следует назвать аутентичное толкование ( экзегезис ), понимание нормативного текста (другими словами, правовая герменевтика),  ис толкование текста как вид юридической аргументации.

В центре внимания будет находиться позитивистская модель интерпретации, которая ориентируется на установку размеживания дискурсов юридической аргументации решения по вопросам права и дискурсов вынесения этих решения. Общая характериситика этой модели изложена у Б. С. Джексона (Jackson 1991:130—131), где в очень сжатом виде изложена позитивисткая позиция касаемо задач интерпретации: интерпретация – правовое средство применения права, причем понятие применения права охватывает и контекст поиска права. Несмотря на всю свою краткость, эта характеристика как нельзя лучше подходит для описания четырех основополагающих догматов позитивисткой концепции интерпретации (см. (Jackson1991:131), четвертый тезис изложен (Peczenik 1989)):