Банковский кредит: проблемы теории и практики

Ученый, в отличие от других единомышленников [332] , выделяет только два таких признака. В качестве первого, по его мнению, выступает наличие на стороне кредитора банка или иной кредитной организации. В качестве второго он называет консенсуальный характер, что позволяет определить кредитный договор как двусторонний, т. е. как договор, который порождает обязательство на стороне как банка-кредитора (выдать кредит), так и заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита). Все другие признаки, такие, например, как наличие денег в качестве предмета договора, исключительно письменная форма договора, возмездность договора [333] , ученый не определяет в качестве видообразующих признаком, свойственных только кредитному договору, поскольку все они относятся к родовым признакам, присущим договору займа [334] .

Таким образом, можно заключить, независимо от того, называют ли сторонники приведенного выше мнения выделенные характерные черты кредитного договора специфическими или проявлением родовых правил о договоре займа, все эти признаки рассматриваются как выражение либо общих правил о займе, либо диспозитивных правил о займе, применение которых обусловлено отсылочной нормой п. 2 ст. 819 ГК РФ.

Однако, по нашему твердому убеждению, большинство признаков, предлагаемых в юридической литературе в качестве характерных черт, отличающих кредитный договор от договора займа, таковыми и являются и не могут рассматриваться как проявление «родовых» правил о займе.

Напомним, что кредитным договором опосредуются материальные отношения по предоставлению денежной суммы с условием ее возврата в обусловленный срок и уплатой на нее определенного процента, что разительно отличает его от договора займа, опосредующего отношения по возврату, предоставленного взаймы имущества. Опосредуемые двумя сравниваемыми договорами отношения имеют разную направленность: в кредитном договоре – направленность в сторону заемщика, в договоре займа – в сторону заимодавца. Если в кредитном договоре квалифицирующим обязательством выступает кредитное обязательство (обязательство по предоставлению кредита), то в договоре займа таким обязательством выступает заемное обязательство (обязательство по возврату займа). Разница между этими обязательствами настолько существенна, что, в принципе, исключает возможность их отождествления.

Существо опосредуемых кредитным договором отношений определяет необходимость формирования консенсуальной конструкции соглашения сторон о предоставлении банковского кредита как одного из объективно необходимых условий образования данного договора. Здесь уместно вспомнить слова Э. Г. Полонского, согласно которым признание кредитного договора реальным «привело бы к признанию того, что банк не имеет обязанности перед хозорганом по выдаче ссуды, что автоматически вызывало бы умаление прав хозоргана» [335] . Обращаем внимание на то, что не конструкция договора определяет существо отношений, а, напротив, отношения экономического базиса накладывают отпечаток на законодательство призванное урегулировать соответствующие отношения.

Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, как консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, работы или услуги и соответственно в вознаграждении, указанное действие (в кредитном договоре это – получение суммы кредита) становится предметом договора. В этом случае договор формируется как консенсуальный. Когда же предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу (в договоре займа это передача денег или вещей, определенных родовыми признаками), законодатель выбирает модель реального договора. При этом важно указать, что стороны не могут по собственной инициативе трансформировать кредитный договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный договор займа в консенсуальный.