Банковский кредит: проблемы теории и практики

Признать договор банковского кредита разновидностью договора займа можно было бы, если это следовало бы из содержания закона. Удивительно, но законодатель ни в названии главы 42 «Заем и кредит» ГК РФ, ни в содержании параграфа 1 указанной главы не говорит о видовой принадлежности кредитного договора к договору займа. Более того, трудно представить, что разновидностью реального договора (договора займа) может выступать консенсуальный договор (кредитный договор). Абсурд. Если родовая категория строится как реальная, то и видовые могут быть построены не иначе как реальные категории. Это также верно, как верно то, что разновидностью возмездного договора могут быть только другие возмездные договоры. Естественно, что оппоненты могут выдвинуть аргумент, касающийся, например, договора банковского вклада. Так, согласно п. 2 ст. 834 ГК РФ договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором, т. е. речь идет о формировании консенсуальной договорной конструкции в рамках реального договора банковского вклада.

Действительно, в Гражданском кодексе РФ не раз встречаются положения, предусматривающие наличие консенсуальной конструкции договора в рамках родовой реальной конструкции [336] . Однако не трудно заметить, что во всех законодательных примерах речь идет о формировании консенсуальной конструкции в форме публичного договора, который, в свою очередь, согласно ст. 426 ГК РФ только и может существовать как консенсуальный договор. В этом выражается общий подход урегулирования отношений, когда, с одной стороны, как правило, выступает «слабый» субъект, а с другой – коммерческая организация, которая по характеру свой деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ). Другими словами, публичный договор выступает особой формой организации отношений между субъектом-профессионалом и субъектом-обывателем и поэтому является исключением из общего правила соотношения вида и типа гражданско-правового договора, а, значит, использование публичного договора не зависит от договорной конструкции, в которой он существует.

Важно учесть, что использование конструкции публичного договора в разделе IV ГК РФ связано не столько с возможностью побуждения коммерческой организации к заключению договора, сколько с защитой прав вкладчика в договоре банковского вклада, покупателя в договоре розничной купле-продаже, арендатора в договоре проката и т.п., что находит выражение в доказывании факта наличия договора. Так, в отсутствие сберегательной книжки, товарного чека, иного документа, удостоверяющего заключение договора в надлежащей форме, законодатель допускает ссылку на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий. Это объясняется тем, что форма публичного договора (простая письменная) считается всегда соблюденной, а, следовательно, не подлежат применению положения п. 1 ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки.

Таким образом, учитывая правила построения законодательного материала раздела IV ГК РФ, можно утверждать, что договоры, построенные на основе различных договорных конструкций (реального и консесуального договоров), не могут выступать один разновидностью другого, за исключением использования публичного договора.

В качестве других необходимых квалифицирующих условий кредитного договора выступают: наличие банка как стороны предоставляющей кредит; наличие заемщика, который является непрофессионалом, субъектом небанковской деятельности (если только кредит не предоставляется другому банку); предоставление в качестве кредита только денег, но не иного имущества; письменная форма кредитного договора.

Банк-кредитор – это не заимодавец по договору займа. В качестве банка (иной кредитной организации) выступает юридическое лицо – коммерческая организация, которая для получения прибыли как основной цели своей деятельности на основании лицензии Банка России имеет право осуществлять банковские операции. Более того, банку принадлежит исключительное право совершать в совокупности три банковские операции, связанные с привлечением денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещением денежных средств банком от своего имени и за свой счет на условиях платности, срочности и возвратности, открытием и обслуживанием счетов физических и юридических лиц.