Философия зла и философия преступности

Г. К. Мишин отметил, что в диспозиции ст. 304 УК РФ говорится о попытке передачи должностному лицу без его согласия «предмета как бы взятки» (провокации) в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. «Следовательно, — утверждает автор, — провокацией в буквальном смысле можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы “всучить” (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим “задержания с поличным” и “разоблачения” потерпевшего. Напротив, нет оснований говорить о провокации в смысле ст. 304 УК, если инициатива взятки исходила от самого проверяемого должностного лица. В ст. 304 сказано о “попытке передачи” как бы взятки. При этом акцент сделан не на незавершенности действия во времени, а на несоответствии переданного и полученного предмета признакам взятки. Оценка же этих признаков зависит целиком от субъективного отношения к этому предмету со стороны лица, которому он передается тем или иным путем. Поэтому говорить в этих случаях об ответственности дающего за подстрекательство к получению взятки и получающего за покушение на ее получение не представляется возможным. Во всех случаях осознанного получения взятки не возникает ситуации провокации, и должностное лицо будет нести ответственность как взяткополучатель (курсив мой. — А. А.)»[729].

Однако на практике нормы о провокации взятки толкуются сегодня иначе, причем, по мнению отдельных исследователей, дискуссия относительно обоснованности этой нормы умышленно заводится в тупик обсуждения этических основ оперативно-разыскной деятельности[730]. Поэтому правоприменители вынуждены инициировать ее изменение либо исключение из УК РФ, мотивируя это тем, что указанная статья не позволяет бороться со взяточничеством методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов. Уже в проекте программы борьбы с коррупцией, подготовленном МВД России, предлагалось исключить ст. 304 из УК РФ. «Между тем, — замечает Г. К. Мишин, — специальная уголовно-правовая норма об ответственности за провокацию взятки, на наш взгляд, необходима, причем как раз в том виде, как она сформулирована сегодня. Не редкость случаи, когда в целях создания искусственных доказательств обвинения недобросовестные сотрудники правоохранительных органов подбрасывают потерпевшему предмет как бы взятки, а равно наркотики, боеприпасы и оружие»[731].

Ученый обратил внимание и на то, что в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (ныне утратившем силу) содержалась совсем иная и, с точки зрения Г. К. Мишина, неправильная трактовка ст. 304 УК РФ[732]. Напомним, что п. 25 этого Постановления разъяснял: «Не является провокацией взятки <…> проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки». В то же время, как прямо указывал Пленум, при отсутствии предварительной договоренности с должностным лицом о согласии принять предмет взятки и отказе принять предмет взятки лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ. Подобный подход к трактовке провокации не мог не повлечь возникновение очевидных трудностей у правоприменителей, пытающих изобличить коррумпированных чиновников.