В совещании возник спор по вопросу, ограничена ли исполнительная власть царя конституцией наподобие власти законодательной, или, наоборот, правильно по-прежнему считать исполнительную власть царя неограниченной. Горемыкин стоял на последней точке зрения. Он указывал, что государственные постановления, изданные за последнее время, изменили лишь процедуру законодательства, в то время как в области власти исполнительной не было введено ни одного ограничения царской власти. В соответствии с этим он предложил подчеркнуть в основном законе, что высшая власть потеряла свой абсолютный характер лишь в области законодательной, а отнюдь не в исполнительной38
. Естественно, такая точка зрения не выдерживала критики. Тот факт, что пользование исполнительной властью оставалось исключительно за царем, конечно означал, что он по-прежнему оставался носителем этой власти, что на этом поприще Манифест 17 октября 1905 и закон 20 февраля 1906 не ввели никаких ограничительных постановлений и конституция никоим образом не ограничила исполнительной власти царя. Со времен Александра I уже был в силе принцип, что правительство покоится на прочной основе законов, а следовательно ими связано39. Конечно, до тех пор, пока ему принадлежала неограниченная законодательная власть, монарх тем не менее мог, при желании, изменить направление своего пользования исполнительной властью в какой-либо области, устранить с этой целью соответствующие законы и заменить их новыми. Поэтому до 17 октября 1905 года не было неправильным считать исполнительную власть царя неограниченной, несмотря на упомянутое постановление Свода Законов. После конституции 23 апреля 1906 года законодательная власть царя утеряла свой абсолютный характер полностью, за исключением немногих вышеупомянутых особых случаев. Теперь царь не мог устранять или менять законы без участия Государственной Думы и Государственного Совета. А это в свою очередь означало, что исполнительная власть его ограничена была законами, которые существовали независимо от его власти. Таким образом Витте было нетрудно возразить на толкование Горемыкина и доказать, что невозможно стало считать абсолютной исполнительную власть царя40. В согласии с этим мнением Витте, которое, впрочем, разделяли почти все члены совещания, статья 11 конституции постановляет, что указы, издаваемые царем, должны соответствовать законам: иными словами, пользование верховным управлением ограничено законом41.Но тут же возникла проблема чрезвычайно важная, но и исключительно трудная: как установить, где собственно проходит граница между законодательством, т. е. законодательной властью, и верховным управлением, т. е. исполнительной властью. Витте напомнил, что наука не дает четких указаний о границе между законами и декретами42
. Тем меньше можно решать этот вопрос на основании практики прошлых времен, ибо известно, что в России как раз не было четкого отделения верховного управления от законодательства. Теоретически, конечно, считалось, что царь издает законы, выслушав и учтя мнение Государственного Совета, иными словами, что законы сначала рассматриваются Государственным Советом, в то время как для декретов такой процедуры не требуется. Но на практике бывали и законы, вообще никогда не проходившие через Государственный Совет, а представленные царю в виде проектов комитетом министров или даже отдельными министрами. Нередко, однако, наблюдалось и обратное явление, когда мероприятия, бесспорно входившие в сферу компетенции верховного управления, а никак не законодательства, подготовлялись Государственным Советом. Фриш считал, что в прошлом это не причиняло трудностей, поскольку и законы, и издаваемые верховной властью декреты все одинаково исходили от царя, источником их была его абсолютная власть. Но теперь стало очень важным (и Фриш как раз это подчеркивал) уточнить, что подпадает под юрисдикцию верховной власти, ибо иначе Дума может начать протестовать в связи с каждой проблемой, которая будет решаться прямо верховной властью, видя в этом сужение своей законодательной функции43.