История политических и правовых учений

Таким образом, Муромцев подходит к различию содержания объективного права и реально существующего правового порядка. Это различие не устраняется и может существовать довольно длительное время в силу разных причин. Имеет место своеобразный юридический консерватизм, который основан на склонности придавать долго просуществовавшему порядку вещей и идей некоторое самостоятельное значение. При этом сохраняется неприкосновенность отжившей нормы, на практике же допускаются необходимые отступления. Несоответствие нормы и жизни возникает из экономии юридического труда, на этот момент обратил внимание еще Р. фон Иеринг. Практическая юриспруденция уклоняется от формулирования новых норм, хотя в отдельных случаях уже не вполне следует старым постановлениям. Наконец, несоответствие нормы и жизни обусловливается и строгим разделением властей. Нормы формулируются законодателем, а исполняются судом. Суд из соображений справедливости уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает к скрытым средствам в обход закона. И в России такие примеры весьма многочисленны, указывает Муромцев.

Политическое значение имеет и вопрос об оценке правового порядка с точки зрения справедливости. Этой оценки в принципе не исключает и юридический позитивизм, однако в социологических и естественноправовых теориях данная проблема ставится значительно острее. Муромцев понимает под справедливостью присущую в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке. Часто порядок, поддерживаемый в какой-либо стране ее правительством, подвергается справедливому осуждению. Тогда правом признается не тот порядок, который существует, но тот, который, по мнению лучших и руководящих обществом авторитетных людей, должен существовать. Несоответствие действующего права справедливости обусловлено несовершенством правовой организации. Последнее может быть полным (это, например, учреждения старой Франции, павшие под ударами революции) и частичным. В правоприменительной деятельности судебных и других государственных органов необходимо стремиться к вынесению наиболее справедливого решения. Муромцев, однако, говорит о справедливом и одновременно законном решении, не формулируя вопрос о возможном противостоянии законного и справедливого.

Ученый неоднократно высказывается в пользу творческого подхода в процессе правоприменительной деятельности. Источник права судья выбирает до некоторой степени по своему усмотрению. Закон, обычай, наука, общественные воззрения на справедливость и нравственность — все это авторитеты, которые неминуемо руководят судьей, но которым он не подчиняется пассивно. Источники права регулируют правовую жизнь, но регулируют ее через судью, единственного непосредственного творца правового порядка. В судебной практике всех просвещенных стран замечается постоянная тенденция изменять закон в духе его усовершенствования. Эта тенденция достигает особенного развития при плохом законодательстве, но она не исчезает и там, где законодательство стоит на относительно высокой ступени развития. Нередко бывает так, что применение права и создание права (правотворчество) сливаются в один нераздельный процесс.

Юридический позитивизм утвердил в науке и на практике принцип пассивного отношения суда к закону при разрешении конкретных случаев. Между тем активное положение суда никогда не прекращалось совершенно и при толковании, а еще более — при устранении противоречий и при восполнении пробелов закона. Судья не открывает скрытой мысли законодателя (как утверждал позитивизм). Вернее, он додумывает за него то, чего законодатель не придумал. Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляют нормальную форму его деятельности. Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной, и «толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его.

В то же время нелепо проповедовать открытое неповиновение закону. Закон издается для повиновения, но законодатель должен сознать пределы своего влияния. Судья не обязан относиться ко всем постановлениям положительного права с одинаковым уважением. Он имеет право на их критику и преднамеренное изменение, которое в зависимости от обстоятельств совершает или открыто, или скрыто, в форме искусственной интерпретации. Но это изменение не должно совершаться произвольно, уполномочить к нему могут лишь глубокое изучение и верная историко-культурная оценка изменяемого института.

Судья, сталкиваясь с несовершенством закона или его отсутствием, должен положиться на свои собственные силы и приступить к регламентации правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель. Муромцев считает, что при этом не следует опасаться