Избранные труды (сборник)

В нарушение международных норм о Западном Берлине Конституция и уголовное право ФРГ распространяют свое действие на Западный Берлин. Четырехстороннее соглашение по Западному Берлину от 3 сентября 1971 г. подчеркивает, что «связи между Западными секторами Берлина и Федеративной Республикой Германией будут поддерживаться и развиваться с учетом того, что эти секторы по-прежнему не являются составной частью Федеративной Республики Германии и не будут управляться ею и впредь»[948]. Вопреки данному соглашению новые уголовно-правовые нормы, издаваемые и после 1971 г., и после 1975 г., содержат специальную статью с предписаниями о пределах ее распространения на Западный Берлин как бы на еще одну землю ФРГ.

В ст. IX Совместной декларации СССР и ФРГ от 6 мая 1978 г. сказано, что «обе стороны подтверждают точку зрения, что строгое соблюдение и полное осуществление четырехстороннего соглашения от 3 сентября 1971 г. остается существенной предпосылкой прочной разрядки в центре Европы и улучшения отношений между соответствующими государствами, в частности между Советским Союзом и Федеративной Республикой Германией»[949]. Дело за тем, как заявил в западногерманском парламенте федеральный канцлер Г. Шмидт, «чтобы наполнить эти договоренности живым содержанием»[950].

Глава III Преступление

§ 1. Уголовное деяние

УК ФРГ в редакции 1975 г. сохраняет формальное определение уголовного деяния как противоправного деяния. При этом, в отличие от УК 1871 г., норма о понятии преступления и проступка включена в главу о толковании терминов. УК 1871 г. начинался с понятия уголовного деяния. Тем самым УК ФРГ в редакции 1975 г. обесценивает главный институт уголовного права, от конструкции которого зависит формулирование всех других норм УК. В такой позиции западногерманского законодателя нельзя видеть простое упущение. Здесь определенная служебная функция УК – затушевывать именно те уголовно-правовые институты, в которых более всего проявляется социально-классовая сущность закона. Таковы нормы о понятии преступления, о вине, об основаниях уголовной ответственности, о целях уголовного закона, о целях наказания. Их в УК ФРГ, равно как и в большинстве других буржуазных УК, нет вовсе.

УК в новой редакции отказался от традиционного трехчленного деления уголовных деяний на преступление, проступок и правонарушение. Дается двучленная классификация – преступление (Verbrechen) и проступок (Vergehen). Часть прежних нарушений декриминализирована, часть перешла в разряд уголовных проступков. § 12 устанавливает:

1. Преступлением является противоправное деяние, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы от одного года и выше.

2. Проступками являются противоправные деяния, за которые предусмотрены краткие сроки лишения свободы или штраф.

Возможны три основных варианта законодательной конструкции дефиниции преступления – формальная, псевдоматериальная и материальная. Формальная дефиниция называет только два признака преступления – противоправность и наказуемость: «Преступно то, что объявлено законом наказуемым». Строго говоря, такая дефиниция определением не является. Она заключает в себе логически замкнутый круг: преступно то, что противоправно и наказуемо, наказуемо то, что преступно. Порочность такого формального определения очевидна и для самих западногерманских правоведов. Так, Р. Маурах писал: «Преступление есть то, что действующим правом объявляется преступлением. Но почему это случается, остается открытым. Для метаюридического, социально-этического содержания преступления, как представляется, это определение ничего сказать не хочет и не может. Именно поэтому поднимается вопрос о возможности и необходимости дать материальное, раскрытое позитивным правом понимание сущности преступления».[951]

Попытки «материализовать» понятие преступления и конкретные составы были впервые в Германии предприняты нацистским уголовным правом. Нацистское нормотворчество часто демагогически оперировало категориями типа «народ», «народный дух», «народные идеи» и проч.

Псевдоматериализация понятия преступления была предпринята сторонниками так называемого неоклассического учения о преступлении и приверженцами финального учения. Основоположник последнего Г. Вельцель и его многочисленные последователи широко пользовались «социально-этическими» понятиями «социальной вредности преступления», его «социальной упречности» и т. д.[952]