Избранные труды (сборник)

Финальная теория действия, господствовавшая с 40-х по 70-е годы и ныне оказывающая сильное влияние на практику, видела социальную вредность деяния не в причинении результата, а в объективировании опасной воли, вины, намерении действующего субъекта, его целенаправленности (финальности). Так, Г. Вельцель писал: «Центр уголовно-правовой неправды находится в действии субъекта. Оно является структурным единством объективных и субъективных моментов. Оно является, далее, деянием субъекта: личность субъекта накладывает на деяние свое клеймо».[969]

В социалистическом, в том числе советском, уголовном праве финальная теория действия как усиливающая репрессивность уголовной ответственности и реставрирующая «уголовное право намерения», уже подвергалась обстоятельной критике.[970] Критикуется она и западногерманскими теоретиками, называющими себя антифиналистами, но не за социальную сущность, а главным образом за логическую несостоятельность. Однако финальная теория не потеряла своего веса в теории и особенно на практике. Оказала она влияние и на УК ФРГ в редакции 1975 г., на противоречивость законодательной конструкции действия и бездействия, на введение системы мер безопасности, исходящей из опасности субъекта, на конструкцию ответственности за соучастие и преступные организации.

Второй признак общего понятия преступления – «соответствие описанному в законе составу» – также относится к числу «в высшей степени спорных». Сам УК для обозначения этого признака пользуется по меньшей мере тремя терминами: «состав» («Tatbestand»), «состав уголовного закона» («Tatbestand eines Strafgesetz») и «законный состав» («gesetzliche Tatbestand»). В уголовном праве ФРГ состав – это не реальный состав деяния, а состав закона, описание в диспозиции нормы УК типа деяния. Вслед за Белингом, состав признается чистой абстракцией, лишенной какого-либо социального содержания[971]. При таком понимании состава одни авторы включают в состав только объективные признаки, другие – также и субъективные: умысел, мотив, цели, если они указаны в диспозиции нормы, третьи – объективные и субъективные признаки, независимо от указаний в Особенной части УК.

Описанный в законе состав по уголовному праву ФРГ не является единственным основанием уголовной ответственности. Деяние может полностью выполнить состав, но не быть противоправным либо быть противоправным, но не виновным, тогда лицо не подвергается уголовной ответственности, хотя в его поведении содержатся все признаки состава, описанного в Особенной части УК. Входят ли умысел и неосторожность в вину, входят ли мотив и воля в вину – этот вопрос так же крайне запутан и не решен[972].

Противоправность – оценочное понятие, не входящее в состав преступления, исключая так называемую «специальную» противоправность, когда диспозиция нормы бланкетная. Противоправность довольно единодушно трактуется в теории и практике как «противоречие деяния всему противопорядку в целом… Она является негативным результатом соразмерения соответствующего составу деяния всему правопорядку… Она принадлежит не составу, а общим признакам уголовного деяния».[973]

Концепция противоправности как оценки суда о противоречии деяния всему правопорядку в целом реакционна. Согласно ей противоправность – субъективно-произвольная категория судейского усмотрения. Она ненаучна, ибо практически невозможно доказать, что конкретное уголовное деяние, посягнувшее на вполне определенный объект, одновременно оказалось в противоречии со всем правопорядком в целом.

Эту реакционную и бессодержательную концепцию противоправности УК ФРГ тем не менее закрепляет в параграфе об ошибке относительно противоправности. При наличии соответствующего составу деяния лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно признается действующим невиновно из-за отсутствия в его поведении противоречия «правопорядку в целом» (§ 17). Такая концепция противоправности использовалась судебной практикой и в прошлом[974], и ныне[975] для оправданий преступных действий полицейских, иных должностных и частных лиц, которые прибегают к «силовым», незаконным способам решения конфликтов с гражданами и с подчиненными. И Конституция ФРГ предоставляет неограниченные возможности для такого «правомерного насилия». Статья 20 Основного закона устанавливает: «Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто пытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы».

Четвертый общий признак преступления, о котором говорит теория, но не закон, – вина или виновность. Его понятие в теории и на практике затемнено наибольшим образом.

Прежде всего ошибочна методолого-философская основа учения о вине – учение о свободе воли. Три основные философские концепции находят здесь применение: неотомистская, неокантианская и прагматистская.