Избранные труды (сборник)

Какой безбрежный простор для судейского усмотрения дают такие нормы об алкогольной невменяемости, в доказательствах не нуждается. В солидном комментарии по этому поводу мы читаем: «Содержание в крови алкоголя более 3 промилле… близко к невме няемости, в пределах же 2 промилле – уменьшенная вменяемость»[993]. «Близко к невменяемости» – что это? Аналогия невменяемости? Новая конструкция института невменяемости вполне ее допускает.

Признанные невменяемыми лица помещаются в психиатрические учреждения (§ 63) или в терапевтические помещения для алкоголиков и наркоманов (§ 64).

Уменьшенная вменяемость согласно § 21 УК понимается как наличие у лица значительно уменьшенной способности ввиду психического заболевания, указанного в § 20, сознавать неправомерность деяния или действовать, отдавая, себе отчет в содеянном. При уменьшенной вменяемости суд может снизить наказание на основании § 49.

Уменьшенное вменяемыми в теории и на практике признаются вменяемые психопаты, невротики, лица с расстройством влечений, лица в алкогольном опьянении. § 49 предоставляет им большие льготы: за тягчайшее преступление с пожизненным лишением свободы может быть назначено лишение свободы в 3 года, лишение свободы может быть заменено штрафом. За хороший гонорар всегда есть шансы для алкоголика и невротика избежать уголовной ответственности даже в виде пожизненного заключения, тем более, что уровень психических болезней и невротизма в ФРГ неукоснительно растет: 130–140 на 1000 населения.

§ 3. Покушение

Неоконченное уголовное деяние регулируется второй главой Общей части УК, которая называется «Покушение» и содержит три параграфа: § 22 – покушение, § 23 – наказуемость покушения, § 24 – добровольный отказ. В параграфе о толковании терминов объяснено, что под словом «деяние» подразумеваются также неоконченные преступления и проступки.

УК в редакции 1975 г. внес большие изменения в институт покушения и добровольного отказа. Изменен каждый параграф, но новеллы консервативные, делающие, по признанию самих западногерманских правоведов, шаг назад по сравнению с УК 1871 г. В поня тие покушения, пределов его наказуемости и в добровольный отказ положен субъективный критерий. Старый УК определял покушение по классической формуле буржуазной законности как «начало исполнения состава», исходя из объективного критерия разграничения наказуемого покушения и ненаказуемого приготовления. УК в редакции 1975 г. устанавливает: «Покушается на уголовное деяние тот, кто по его представлению о деянии переходит непосредственно к осуществлению состава». Покушение на деяние наказуемо всегда, на проступок – в указанных законом случаях.

Субъективный критерий – представление лица о начале исполнения состава, оценочный признак «непосредственно», который толкуется в теории и на практике то как временная, то как целевая категория, дает возможность расширять границы покушения на любое ненаказуемое приготовление. А чтобы не было сомнений относительно того, по объективному либо по субъективному критерию надо разграничивать приготовление и покушение, в «Обосновании ко Второй реформе уголовного закона» сказано: «В понятии покушения воспринята исключительно субъективная теория, согласно которой преступная воля и вместе с тем опасность субъекта (не деяния) является ведущей основой наказания при покушении»[994].

Многие западногерманские ученые критикуют такую позицию законодателя, основательно видя в ней угрозу восстановления «уголовного права намерения». Так, Ешек пишет: «Решающим является не фактическая опасность, а деятельный умысел, осуществляющий неправомерное деяние. Субъективная теория ведет к распространению области наказуемого покушения за счет приготовительных действий, к признанию уголовно наказуемым абсолютно негодного покушения и только факультативное смягчение наказания».[995]

По мнению другого автора, столь широкая «уголовная наказуемость покушения оправдывается опасной для правопорядка деятельностью преступной воли».[996]

Новой разновидностью субъективной теории покушения является «теория отпечатка» («Eindruckstheorie»), согласно которой если в действии документированы признаки уголовного намерения и цели, налицо покушение, а не приготовление.

Субъективный критерий разграничения наказуемого покушения от ненаказуемого приготовления передан в полное судебное усмотрение. На практике ведутся бесконечные споры о границах приготовления и покушения, что делает закон еще более шатким и неустойчивым. Так, А. был осужден за покушение на ввоз наркотиков. Верховный суд признал его действия ненаказуемым приготовлением и от ответственности освободил. Обстоятельства дела таковы: А. из Австрии запланировал перевезти в ФРГ 10 кг гашиша. В первый раз ему не удалось в г. Граце достать машину. Во второй раз машину А. достал, но она была арестована австрийской полицией. По воле западногерманского Верховного суда усилия австрийской полиции оказались напрасными. Опасный преступник был оправдан[997].