Избранные труды (сборник)

Как справедливо пишет «Шпигель», проведя свои интервью с рядом ответственных должностных лиц по поводу так называемых «симпатизантов», привлечение к уголовной ответственности по § 129а за симпатию террористам противоречит смыслу Основного закона и УК. «В ФРГ, – пишет «Шпигель», – каждый гражданин имеет право симпатизировать левым или стоять в стороне от политики… Под знаком «симпатизирования» уже наметилась генеральная расправа со всеми, кто «левее» или кажется «левым»»[1007].

Прямым детищем такого генерального, антидемократического движения в ФРГ явился принятый в марте 1978 г. Закон о борьбе с терроризмом. Что стоит после этого теоретизирование западногерманских правоведов относительно причинной и виновной связи между соучастниками как основания ответственности за соучастие и их критика. Практика борьбы с терроризмом отбросила прочь не только основания ответственности за соучастие, но и принцип ответственности за объективирование «злой воли». Происходит преследование за простое симпатизирование идеям других лиц.

Именно о таком законодательстве и его применении говорит Программа ГКП 1978 г.: «Нарушение демократических прав и свобод властями, государственными органами, юстицией, полицией, службой безопасности становится ходячей политической практикой»[1008].

Наказание всех соучастников одинаковое и только для пособников предусмотрено факультативное смягчение наказания. Ответственность и наказуемость соучастников конструируются по так называемой «лимитированной акцессорности». Прежняя акцессорная теория соучастия, которая ставила в зависимость ответственность и пределы наказуемости подстрекателей и пособников от действий исполнителя, ныне отвергнута. Так, Г. Бляй считает, что классический принцип акцессорности соучастия нарушается УК 1975 г. тем, что действия исполнителя не являются более условием ответственности пособников и подстрекателей[1009]. Об этом говорит, в частности, § 30. «Покушение при соучастии»: попытка склонить другого к совершению преступления или подстрекательство к нему наказываются как покушение на преступление. Суд может факультативно смягчить наказание. Западногерманского законодателя при этом не смущает, что неудавшееся пособничество и подстрекательство всегда суть приготовления к преступлениям, а приготовления по УК ФРГ объявлены ненаказуемыми. К. Лакнер так и пишет, что приготовление в § 30 признано покушением на преступление.[1010] Отказ от акцессорности соучастия состоит в том, что ответственность соучастника не требует наказуемости исполнителя. Соучастник отвечает и тогда, когда исполнитель невиновен или невменяем. § 29 «Самостоятельное наказание для соучастника» гласит: «Каждый участник, независимо от вины другого, наказывается в соответствии со своей виной».

Наконец, личные свойства соучастников распространяются только на их обладателей[1011].

§ 28 об особых личных признаках соучастников породил большую дискуссию. Сам закон создал для этого благоприятную почву. В п. 1 § 28 сказано, что если особые личные признаки, обосновывающие наказуемость исполнителя, отсутствуют у соучастника-подстрекателя или пособника, то последние все равно наказываются за преступление. У суда имеется лишь факультативное право снизить наказание.

Ученые справедливо пишут, что особые личные признаки, как правило, связаны с признаками специального субъекта – должностного лица, солдата и проч. По п. 1 § 28 получается, что исполнитель, ввиду отсутствия у него признаков специального субъекта, преступления не совершает, а подстрекатель и пособник отвечают за соучастие в деянии, уголовным не являющимся, даже если с их стороны не было ошибки в субъекте. Это не согласуется с принципом законности и ведет к необоснованному расширению уголовных репрессий.