Избранные труды (сборник)

Непоследовательно и положение п. 2 § 28: отягчающие, смягчающие или исключающие наказание признаки соучастия распространяются только на соответствующего соучастника, на стороне которого они оказались. Но если пособник и подстрекатель знали о них, например, о том, что исполнитель является рецидивистом, то разве в соответствии с принципом вины этот квалифицирующий признак не должен им вменяться? Впрочем, апеллирование к принципу вины в западногерманском уголовном праве бесполезно ввиду неясности, что такое вина по УК ФРГ. Такая непоследовательность конструкции вменения личных особых признаков соучастников проистекает из неверной и крайне запутанной концепции вины, противоправности, субъективной стороны состава по западногерманскому уголовному праву. В самом деле, что должен предвидеть умышленно действующий пособник или подстрекатель? § 26 и 27 говорят, что они должны предвидеть «умышленно совершенное противоправное деяние», но противоправность – это судейская оценка о противоречии уголовного деяния правопорядку в целом. Спрашивается, каким же образом соучастник может предвидеть судейскую оценку о такого рода противоправности деяния исполнителя? А каково содержание умысла, если неизвестно, относится умысел к составу или суть элемент оценочно-упречной вины?

При такой противоречивости закона появляются бесчисленные теории соучастия, по-разному толкующие понятие и критерии соучастия. Классической теории соучастия, требовавшей наличия причинной связи между действиями соучастников и общего умысла, ныне почти никто не придерживается ввиду якобы ее «формальности» и «догматизма». Для финалистов достаточно, чтобы при соучастии имелось «целенаправленное господство над процессом выполнения состава». По «новой теории» Роксиса, соучастнику достаточно знать «существенные признаки исполняемого субъектом деяния» и т. д. и т. п.

Судебная практика последовательно следует субъективной теории соучастия. Согласно этой теории решающим признаком соучастия является «желание соучастников деяния как своего или как чужого». Каков объективный вклад в преступление, каков личный интерес соучастников в результате деяния, значения не имеет. Важна «злая», «преступная воля», простое «желание». Субъективные критерии соучастия распространяют ответственность соучастников на ненаказуемую сферу обнаружения умысла и приготовления, ужесточают наказуемость соучастников.

§ 5. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность

Регулирование обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, осуществляется не только уголовным, но и другими отраслями права. Общая часть УК предусматривает три таких обстоятельства: необходимую оборону (§ 32 и 33), крайнюю необходимость (§ 34) и необходимость, исключающую вину (§ 35). В Особенной части УК предусмотрено освобождение от уголовной ответственности за оскорбление, если лицо действовало из интересов науки, службы и прочих интересов «обеспечения справедливости». В § 226а предусмотрено в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, согласие потерпевшего на нанесение ему телесных повреждений. Этот параграф выдержан явно в духе «морализирования» и «порицания»: «Кто причинит телесное повреждение с согласия потерпевшего, действует тогда противоправно, если деяние несмотря на согласие нарушает хорошие нравы». Избирать в качестве критерия преступного и наказуемого в классово антагонистической системе «всеобщую мораль» – в лучшем случае демагогия, в худшем – подтасовка реальных отношений империализма под апологетику «социального партнерства».

В теории в числе обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, называются также выполнение служебного долга, выполнение приказа, допустимый риск и близкое к риску «социально-адекватное поведение». Последнее раскрывается как такое поведение, которое «хотя и содержит признаки состава, но осуществляется полностью в рамках нормативного, исторически обусловленного социального порядка»[1012].

Совершенно очевидна ненаучность понятия «социальной адекватности поведения»[1013] с классовых позиций и даже пресловутой «многослойности» западногерманского общества, признаваемой на манер американской теории стратификации учеными ФРГ.

Полицейский, расстреливающий рабочую или студенческую демонстрацию, которая выступает против законов о запрете на профессии, с точки зрения буржуазной морали и права поступает «со циально адекватно». С точки зрения морали и правосознания демонстрантов полицейский совершает преступление.

В теории называют также иногда в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, так называемое «предполагаемое согласие». Оно имеет место в двух формах, когда действие, содержащее состав, производится в интересах потерпевшего (врачебная операция находящегося в бессознательном состоянии пациента) и когда действие серьезно не повреждает интересов потерпевшего.