Кембриджская школа. Теория и практика интеллектуальной истории

Некоторые писатели, например Цепфль, требуют, чтобы противозаконное действие, совершаемое в состоянии необходимой обороны, считалось только извинительным. Но это неверно. Сила морального принуждения здесь часто так велика, что отнимает у воли всякую свободу, а у действия характер вменяемости. Ответственность лежит на лице нападавшего, который и есть главный виновник всего случившегося. Притом, обороняющийся самим законом управомочен к противозаконным последствиям своего действия [Кони 1866б: 10–11].

Таким образом, преступление нападавшего абсолютно снимает вопрос о преступности насилия обороняющегося. Обороняющийся не может быть виновен, потому что моральное принуждение бороться с неправом лишает его свободы воли. Закон наделяет его правом активно сопротивляться беззаконию. Исполняя закон, обороняющийся не может быть виновен.

Это теоретическое построение было использовано защитой Засулич. Трепов же стал олицетворением такого произвола, которому, как писал Кони, могли и должны были противостоять граждане:

Всякий гражданин, имеющий обязанность исполнять закон, имеет и право не допускать противозаконных действий. В этом смысле необходимая оборона составляет не только право, но и священную обязанность всякого гражданина. Непользованием таким своим правом гражданин будет допускать совершаться несправедливостям со стороны общественных лиц [Кони 1866б: 26].

Кого Кони называет «общественными лицами»? Уже из контекста цитаты понятно, что речь идет не просто о гражданах. Особый термин вводится для обозначения лиц, исполняющих в государстве функции «общественной власти». Надо отметить, что в тексте Кони 1866 года понятия «общественная» и «государственная» власть используются как синонимические. В этом прослеживается общая тенденция российской юридической печати начала 1860‐х годов. Например, в небольшом разделе о необходимой обороне в очерке о теории уголовного права неизвестного автора оба термина также используются как взаимозаменяемые [Д. 1860: 126–130][583]. Как будет показано ниже, у Кони право необходимой обороны должно обеспечить тождество понятий «общественная» и «государственная» власть. Эта тема детально раскрывается в разделе о несправедливости незаконного нападения как основании для законной необходимой обороны.

Кони подробно обсуждает законную и необходимую оборону против незаконных действий чиновников, когда поднимает вопрос о критериях законности применения насилия как обороны. Таких критериев-условий два, и оба относятся к нападению: оно должно быть несправедливым и, как пишет Кони, «современным». Сопротивление несправедливому нападению – незаконному посягательству на права – основной критерий законности обороны, которому Кони уделяет большое внимание. «Современность» же нападения означала, что оно должно совершаться именно в настоящем, а не в прошлом или будущем, когда у гражданина есть возможность обратиться в государственные органы за защитой, в полицию и суд. В немецкой и французской литературе о праве необходимой обороны, на которой основывал свою теорию Кони, также называются эти признаки, но приводятся и другие – дополнительные формальные условия, например необходимость бегства жертвы нападения.

Таким образом, важной особенностью труда Кони является то, что в нем несправедливое и «современное» нападение становится единственно важным признаком необходимой обороны. Особый акцент на несправедливости незаконного нападения – отличительная черта подхода Кони. Понятие незаконного нападения у него предполагает и обратное понятие законного нападения в форме законного нарушения прав. Говоря о последнем, Кони пишет, что применение необходимой обороны будет незаконно в двух случаях: а) против родителей, опекунов, воспитателей и b) против чиновников и агентов правительства как представителей общественной власти.