Какой из обоих элементов, без которых немыслимо действительное право, является его важнейшей составной частью? Воля или специальное воззрение? Даже ближайшего воззрения можно достигнуть, только имея волю, которая указывает путь к нему и делает его потребностью. Как ни важно техническое образование интеллекта, в нашем вопросе оно, с его специальностями, отходит все-таки на второй план и всегда остается второстепенным обстоятельством. Первоначальным исходным пунктом является справедливая воля; она-то именно и восстает при виде социальных обид и соответственного им хаоса. С полным сознанием эта воля делается реагирующим и вместе отрицающим фактором, который отвергает и исключает несправедливость. Тем не менее она основывается на положительном задатке, который располагает к добру, но в человечестве представлен лишь спорадически и скупо.
Мы употребляем выражение «действительное право», так как думаем не только твердо установить этим различие нашего представления от ошибочных представлений о естественном праве, но и потому, что наше понимание вообще наиболее просто из всех, какие здесь можно изобрести. Если бы мы сказали «истинное право», то, конечно, такое название также соответствовало бы мыслящейся под ним идее; но, во всяком случае, лучше вместо противоположности в смысле истинности и неистинности выдвинуть вперед более широкую и более практическую противоположность реальности и видимости. Согласно с указаниями, сделанными нами в предыдущих отделах, так называемое право, – в том виде, как оно существует теперь, – по нашему масштабу ценностей в лучшем случае оказывается лишь полуправом. Не считая многих естественных глупостей, которые оно включает и размножает, оно большей частью является прямым воплощением бесправия. Именно вследствие этой смеси полуправа и бесправия возникли великие трудности в социальном знании, из-за которых иные проблемы почти кажутся вообще неразрешимыми или, по крайней мере, требующими для своего разрешения длинных промежутков времени или особенно значительных сил.
Согласно со всем сказанным, то, чего мы добиваемся как действительного права, есть также и положительное право, и притом с весьма определенными чертами. Это— не абстракция и не фикция, подобно превратному, вводящему в заблуждение, измышленному естественному праву, но в каждом нерве своем – полная реальность. Действительное право должно, во-первых, наполнить лучшим содержанием более тесную область собственно юридического права, как его теперь понимают, и таким образом реформировать его. Во-вторых, оно должно вывести нас из этой тесной области и дать начало побуждениям, из которых должны возникнуть лояльные нравы и соответственное им законодательство. Оно должно распространиться и на собственно хозяйственную область, где до сих пор правотворящие и правом созданные точки зрения меньше всего и даже, строго говоря, вовсе не имели значения.
2. Первое, о чем нужно спросить, – это критерии и принципы, на основании которых можно отличить истинное право от неистинного. Здесь прежде всего нужно устранить общенаучный предрассудок, который утвердился в некоторых научных областях и был перенесен также в мораль и право, к вреду их. Этот предрассудок состоит в предположении, что для всей рассматриваемой каждый раз области, т. е. в нашем случае для области права или, по крайней мере, для его ветви – уголовного права должен существовать один единственный принцип, из которого можно вывести все отдельные положения, которому должны, значит, быть подчинены все специальные установления.
Но, скорее, имеет место как раз противоположное: всякая подлинная, до некоторой степени правильно конституированная наука, вроде математики или даже более тесной её области – геометрии, свидетельствует о том, что возможно хорошо выделить и особенно отметить, аксиомы и принципы, но ни в коем случае нельзя подвести все под один и тот же шаблон. Последнее было бы весьма невыгодно для многообразия форм. Наипростейшие исходные пункты имеются повсюду; но они многочисленны, и если даже между ними существует соподчинение в смысле общности, то все-таки лишь согласованное конкурирование различных элементов может помочь проникновению в сложное соотношение вещей. Чисто логические принципы, правда, общи для всех областей фактов, но они дают и обеспечивают что-либо определенное в смысле действительности только через посредство особенной, специализированной формы, которую они принимают в различных реальных случаях их применения. С отвлеченным принципом тождества, например, мало что можно было бы сделать, если бы не привходили к нему специализированные исключающие точки зрения, которые на деле и особо каждый раз показывают, какую форму в отдельных случаях принимают реальные отрицания и несовместимости.