Контракты на строительство по правилам FIDIC

Условия FIDIC сами по себе не претендуют на роль источника позитивного права. Это, однако, не столь важно — решающим является их реальное воздействие на процессы в обществе.

Обсуждавшаяся выше позиция приводит нас к чрезвычайно интересной ситуации, когда, по нашему мнению, переломный момент в определении легитимности статуса типовых документов FIDIC как чего-то большего, нежели образца договора, настает лишь при возникновении спора и необходимости интерпретации субъектом, разрешающим спор, положений договора.

Например, при применении коллизионной нормы или же в случае выбора сторонами договора lex mercatoria в качестве применимого права, несомненно, может возникнуть ситуация, при которой арбитр рассматривает конкретное положение какого-то договора, которое — по его убеждению и опыту — позаимствовано из документов FIDIC. Точно так же речь может идти о положении, являющемся переложением какого-либо порядка FIDIC. Такое вполне можно себе представить в свете комбинаций регламентов и принципов разных правовых систем (так называемого tronc commun).

Наиболее ярким индикатором может стать случай, когда арбитр лишь воспользуется при принятии решения логикой или принципом FIDIC в совершенно конкретной ситуации по аналогии.

Все эти ситуации вполне можно представить себе на практике. В таком контексте проформы FIDIC можно включить в категорию «объективное диспозитивное право международного арбитражного процесса в области строительных проектов».

Оценить правомерность изменения статуса проформ FIDIC в вышеуказанном смысле лучше всего при применении voie directe (т. е. при прямом применении подходящих норм права в соответствии с выбором арбитра, рассматривающего спор)[40], или в тех случаях, когда арбитры рассматривают спор как amiable compositeur (т. е. располагают разрешением всех сторон спора отказаться от применимого права), а равно и в случаях, когда арбитры уполномочены принимать решения в соответствии с принципом справедливости (equity; ex aequo et bono).

Наконец, как было указано в резолютивной части решения по делу SocUti Pabalk Ticaret Sirketi v. SocUti Norsolor, lex mercatoria можно применить и без его выбора, и без наделения арбитра мандатом уполномочивания принимать решения как amiable compositeur.

Такой подход сообразен возведению типовых проформ FIDIC в категорию международных деловых обычаев, например в ситуации, когда в соответствии с правилами выбранного арбитражного суда можно применить так называемые rules of laws, т. е. правила вне правовых норм какого-либо государства. Или в случае, когда questio iuris приводит, например, к деловым обычаям в значении § 1 (2) Коммерческого кодекса Чехии, где указано, что «правовые отношения, указанные в пункте 1, руководствуются положениями настоящего закона. Если некоторые вопросы нельзя решить на основании этих положений, они решаются в соответствии с нормами гражданского права. Если же их нельзя решить в соответствии с этими нормами, они будут рассматриваться согласно деловым обычаям, а если таковых не существует, то в соответствии и на основании принципов, на которых зиждется настоящий закон», или в значении § 264 Коммерческого кодекса Чехии, где указано: «При определении прав и обязанностей по обязательственным отношениям учитываются деловые обычаи, принятые и применяемые в целом в соответствующей коммерческой отрасли», и § 730, где указано: «В соответствии с § 264 будут учитываться деловые обычаи, широко применяющиеся в международной торговле в соответствующей коммерческой отрасли».

5.5. Обязательственный статут договора

Часть научной общественности допускает, что стандартизированные коммерческие условия как таковые могут выступать в качестве применимого права, но очевидно, что такие условия договоров могут быть недостаточно общими при исполнении ими роли применимого права. Выходом из такой ситуации может быть при соответствующем выборе сторон применение какого-либо другого статута, например, внутригосударственных правовых норм. Или можно в рамках dépeçage (когда отдельные части договора регулируются разными правовыми системами) комбинировать разные статуты.

FIDIC, по сути, предусматривает такие ситуации, и ее проформы содержат статью о выборе права. В рамках особых условий систематически производится выбор применимого права договорных отношений. FIDIC, таким образом, не предполагает, что ее условия будут применяться в качестве contrat sans loi (т. е. договора без применимого права), так как это просто невозможно.