Контракты на строительство по правилам FIDIC

При формировании позиционной цены — так называемый «заказ со сдельной оплатой» (договоры с попозиционной сметой) — ведется учет объемов фактического выполнения работ, укрупненных позиций (иногда тоже тарифных) и позиционных цен. Каждая такая отдельная смета или позиционная цена должна быть соответствующим образом описана, в противном случае возможны споры. Эта расшифровка либо приводится в самой смете, в том числе путем отсылки к спецификациям к договору при формировании заказа, либо приводится в виде ссылки на тарифные справочники[52].

При этом затратном ценообразовании заказчик оплачивает подрядчику не только суммы затрат, соответствующие выплатам субподрядчикам и поставщикам, но и заранее установленный бонус за экономию и нормативную прибыль. Речь идет об оплате в соответствии с фактическими расходами и предусмотренной контрактом постоянной или плавающей процентной надбавкой.

Необходимо подчеркнуть, что вышеизложенные методы в Восточной Европе нередко трактуются совершенно превратно. Вследствие невозможности полностью исходить из положений законов и их трактовки, установившейся судебной практики[53] или устоявшихся обычаев насущно требуется досконально урегулировать метод ценообразования в контракте. Можно, конечно, применять разные комбинации вышеизложенных моделей ценообразования.

Частные инвесторы используют приемы установления предельно допустимой цены в попытке перенести все риски возможного повышения издержек по контракту на подрядчика. Здесь речь может идти о так называемом GMP (guaranteed maximum price) в рамках, например, Construction Management At-Risk. Эта система часто используется в США.

Такая система должна быть в совершенстве продуманной и просчитанной и, что касается принятия «сверхнормативного» риска, обеспеченной возможным страхованием или другим видом финансового покрытия дефицита. Такие инструменты задействуются, например, в ситуациях, исключающих ответственность сторон или ответственность подрядчика в соответствии с правом, регулирующим отношения по договору. Этот метод, конечно, неприемлем для тех проектов, исходя из характера которых можно предвидеть концептуальную невозможность реализации в принципе.

Но не только по этой причине перед подготовкой проекта всегда необходим анализ риска. Абсолютный перенос ответственности на подрядчика практически нереален, а с точки зрения правовых норм включение такого рода условия в договор невозможно.

При заключении договоров с твердой сметой в России следует помнить, что оговоренная сторонами цена может быть изменена. Она не является абсолютной. Согласно ст. 744 ГК РФ в случаях, когда по причинам, не зависящим от подрядчика, стоимость работ превысила смету более чем на 10 %.

Что касается заключения контрактов в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), то государственный контракт по результатам конкурса заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается.

В соответствии с ч. 1 ст. 54 Закона о контрактной системе государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

Вместе с тем контракт заключается по цене победителя конкурса вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя[54].