Нецензурные заметки Евгения Сивкова о российском консалтинге

Смотрите: в п. 1 ст. 25.13 Налогового кодекса РФ говорится о том, что КИК следует признавать иностранную организацию без создания юридического лица, не являющуюся российским налоговым резидентом, в то же время контролирующие деятельность такой организации лица – это физические либо юридические лица, обладающие всеми признаками налогового резидента России.

Но тут же делается существенная оговорка диспозитивного характера: это определение работает только до тех пор, пока не вступают в силу обстоятельства, указанные в п. 7 той же статьи. А там говорится об освобождении от налога на прибыль контролируемых компаний, уже признанных таковыми!

Происходит это в следующих случаях:

• когда КИК – организация некоммерческого характера и не распределяет полученную прибыль между учредителями, участниками, прочими лицами в соответствии с требованиями законодательства государства, в котором она учреждена;

• КИК создана на основе требований закона государства члена ЕврАзЭС;

• КИК регистрируется на территории государства, с которым Россия заключила договор, обеспечивающий обмен налоговой информацией;

• иностранная КИК не является юрлицом, а её учредители теряют право собственности над передаваемыми компании активами и не располагают правами прямого (косвенного) получения доходов от деятельности КИК;

• КИК представляет собой банк или страховую компанию, при этом государство, на территории которого компания находится, заключила с Россией договор об исключении двойного налогообложения и об обмене налоговой информацией;

• не менее 90 % от общего объёма доходов КИК составляют процентные поступления от эмитированных компанией облигаций;

• компания является участником соглашения о разделе продукции либо аналогичного соглашения (например, концессионного лицензионного, либо сервисного), а доля доходов оттакого вида деятельности составляет как минимум 90 % от общего их объёма;

• КИК выступает в качестве оператора нового месторождения углеводородов либо является акционером (участником) такого оператора.

Вывод: в случае обнаружения одного из вышеперечисленных обстоятельств компания не может считаться КИК. Но прямо об этом в законе не говорится, поэтому буквальное толкование даёт нам право считать, что любая оффшорная (зарубежная) компания либо организация без признаков юридического лица, деятельность которой хотя бы отчасти контролируется российским резидентом, будет признаваться КИК со всеми вытекающими последствиями. Нам остаётся только ждать официальных разъяснений компетентных органов. Думается, Минфин России рано или поздно внесёт ясность в этот вопрос.

Терминологические нюансы налогового законодательства

Само определение КИК в новой главе НК РФ содержит два определения: «налоговый резидент РФ» и «контролирующее лицо». Давайте разберёмся, что имеет в виду законодатель, используя подобные термины.

Пп. 3 п. 1 ст. 246.2 Налогового кодекса РФ провозглашает налоговым резидентом любую структуру, когда место фактического управления её деятельностью располагается на территории России. А критерии, которые позволяют определить такое место в России, закреплены п.п. 2 и 5 той же статьи. Вот они:

• если здесь чаще всего заседает совет директоров;

• если здесь на регулярной основе работает исполнительный орган компании, а также её должностные лица, исполняющие функции контроля и планирования:

• если здесь ответственные лица ведут бухучёт, осуществляют учёт управленческий за вычетом подготовки к проведению консолидированной отчётности, занимаются делопроизводством.

• если здесь ведётся оперативное управление кадровой работой.

В то же время, п. 4 ст. 246.2 Налогового кодекса РФ содержат требования, в соответствии с которыми иностранная организация даже при наличии вышеперечисленных признаков не может считаться российским резидентом в тех случаях, когда коммерческая деятельность компании проводится квалифицированными кадрами и активами, дислоцированными на территории государства, являющегося постоянным местонахождением этой организации. Плюс наличие соглашения об исключении двойного налогообложения между этим государством и Российской Федерацией и предоставление тому документального подтверждения.

В связи с этим возникают вопросы, ответы на которые пока дать невозможно. Какому органу власти должна предоставлять зарубежная компания обозначенные выше доказательства? Если же эти доказательства кого-то в России не удовлетворят. то каким образом можно принудить иностранный хозяйствующий субъект возложить на себя бремя российского резидента? Что делать, если в международном договоре РФ уже содержится иное определение налогового резидента, чем в указанных выше статьях Налогового кодекса? Как быть с приоритетом международных договоров, заключённых Россией, над нормами внутреннего законодательства (см. ст. 7 НК РФ)?

П. 3 ст. 25.13 НК РФ содержит следующие признаки контролирующего лица иностранной организации:

• это лицо, доля участия которого превышает 25 %;