Понятие права

Более серьезное возражение состоит в том, что разговоры о «допущении», что окончательное правило признания действительно, скрывает фактуальный, по сути, характер второго предположения, стоящего за утверждениями юристов о действительности. Несомненно, что практика судей, официальных лиц и других, в которой и состоит реальное существование правила признания, является сложным делом. Как мы увидим дальше, несомненно, существуют ситуации, в которых вопросы о точном содержании и диапазоне действия такого вида правила, и даже о его существовании, могут не иметь ясного или определенного ответа. Тем не менее важно отличать «исходя из действительности» и «предполагая существование» такого правила, хотя бы только потому, что неспособность сделать это затемняет смысл утверждения о том, что такое правило существует.

В простой системе первичных правил обязанности, обрисованной в предыдущей главе, утверждение, что то или иное правило существует, могло быть только внешним утверждением о факте, каковое мог сделать наблюдатель, сам не принимающий этих правил, и проверить, удостоверившись в том, принимается ли данный вид поведения как образец и сопровождается ли теми чертами, которые, как мы видели, отличают социальные правила от всего лишь сходных обычаев. Именно таким образом мы ныне должны интерпретировать и проверять утверждение о том, что в Англии существует правило — хотя и не законодательное, — что мы должны обнажать голову, входя в церковь. Если обнаруживается существование подобных этим правил в реальной практике социальной группы, нет заслуживающего обсуждения отдельного вопроса об их действительности, хотя, конечно, их ценность или желательность может быть поставлена под сомнение. Как только их существование установлено как факт, мы только будем запутывать дело, утверждая или отрицая, что они действительны, или говоря, что «мы исходим из» их действительности, но не можем ее показать. С другой стороны, там, где, как в зрелой правовой системе, у нас имеется система правил, включающая правило признания, так что статус правила как части этой системы теперь зависит от того, удовлетворяет ли оно некоторым критериям, содержащимся в правиле признания, — это приносит с собой новое употребление слова «существовать». Утверждение, что правило существует, теперь может больше не быть тем, чем оно было в простом случае с правилами обычного права, — внешним утверждением того факта, что некоторый вид поведения на практике общепризнан в качестве нормы. Теперь оно может быть внутренним утверждением, применяющим принятое, хотя и невысказанное правило признания, и (примерно) означающим «действительно в рамках критериев действительности системы». В этом отношении, однако, как и в других, правило признания не похоже на другие правила этой системы. Утверждение, что оно существует, может быть только внешним утверждением факта. Ибо, в то время

как подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле «существовать» даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование — это вопрос факта.

2. НОВЫЕ ВОПРОСЫ

Как только мы откажемся от представления о том, что основания правовой системы состоят в привычном повиновении не ограниченному законом суверену и вместо этого примем концепцию окончательного правила признания, обеспечивающего критериями юридической действительности систему правил, перед нами встает ряд важных и увлекательных вопросов. Это относительно новые вопросы, ибо они были скрыты до тех пор, пока юриспруденция и политическая теория были привержены старым мыслительным традициям. Это также трудные вопросы, требующие для полного ответа понимания, с одной стороны, некоторых фундаментальных аспектов конституционного права и, с другой, той характерной манеры, в какой правовые формы могут молчаливо изменяться. Поэтому мы рассмотрим эти вопросы ровно настолько, насколько они касаются мудрости или глупости настаивания на том, что в разъяснении понятия права главное место должно быть отведено союзу первичных и вторичных правил.