Постклассическая теория права. Монография.

Конспективно изложенные положения теории рационального выбора и неоинституционализма, составляющие основания экономического анализа права, позволяют, прежде всего, определить это научное направление как междисциплинарное, входящее в предмет юридической науки. Поясним эту, возможно, неоднозначную мысль. Предмет любой научной дисциплины, как представляется, конструируется научным сообществом (отнюдь не по произволу) в рамках объекта - правовой реальности. Так как право, как и любое социальное явление, не существует «само по себе», вне политических, экономических и т.д. явлений, для изучения правовой реальности неизбежно требуется «выходить» за рамки права и включать в предмет юриспруденции, например, политику для уяснения содержания конституционного права, экономику для гражданского права, демографию для права социального обеспечения и т.д. Более того, юридическая наука, если она не хочет оставаться в рамках юридического догматизма, не может не основываться на положениях социальной философии для прояснения социальной сущности права. Использование общенаучных и всеобщих методов познания (по традиционной их классификации) - общая тенденция, свойственная для всех социальных (да и естественных) наук. Поэтому использование методологии неоинституционализма или экономического анализа права как раз и представляет собой несколько иной угол зрения на право, то есть, конструирование правовой онтологии, предмета юридической науки. Другими словами, в экономическом анализе права акцент делается на исходном объекте - праве, который изучается (тем самым входит в предмет) с помощью методологии неоинституционализма, экономического анализа права.

«Экономический подход к праву, - справедливо утверждает В.Л. Тамбовцев, - существенно изменяет сам характер теоретических рассуждений юристов о праве, что вызвано проникновением экономического стиля мышления в данную область. Для «старой» юриспруденции в значительной мере был характерен так называемый юридический позитивизм, суть которого заключается в том, что любое решение законодателя принимается как данность, фактически не подлежащая обсуждению с точки зрения его социальных или экономических функций: закон таков, каков он есть (вспомните известную латынь: dura lex, sed lex), a обсуждения и анализа достойны только проблемы его применения, включая соответствие ранее принятым законам. Экономическому стилю мышления, напротив, свойственны альтернативность, стремление к сопоставлению различных вариантов достижения целей, сравнению результатов и издержек и т.п. Тем самым закон не воспринимается как “объективная реальность”, он есть не более чем один из возможных альтернативных путей достижения определенной цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели. Легко увидеть, что такой подход к законам и законодательной деятельности - прямое следствие концепции функционирования политического рынка, сформированной в рамках программы «экономического империализма», расширения сферы применения экономического подхода за пределы традиционного предмета экономической теории»[1234]. Интересно, что становление экономического анализа права связано с так называемой «теоремой Р. Коуза», в соответствии с которой причина существования правовой системы (шире - формального социального института) - неравенство нулю трансакционных издержек. Положительные трансакционные издержки, - комментирует теорию Р. Коуза В.Л. Тамбовцев, - препятствующие ведению переговоров и заключению обоюдовыгодной сделки, приводят к тому, что юридические правила становятся значимыми. «Таким образом, роль суда, с экономической точки зрения, сводится к тому, чтобы заменить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными издержками.