Постклассическая теория права. Монография.

В теории структурации Э. Гидденса, соединяющей структуру и действие, преодолевает (по замыслу автора) дуализм субъекта и объекта. Для него социальное действие детерминировано имплицитными, нерефлексируемыми («фоновыми») и надындивидуальными практиками как символическими порядками и диспозициями действия. Тем самым социальный институт включает не только безличностные роли, но и действующего актора[1242].

Социальный конструктивизм[1243], а также близкие ему теоретические направления дискурс-анализ[1244] и теория социальных представлений[1245] предлагают следующую «картину» социальной реальности (социальных, в том числе, и правовых, институтов): 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации[1246]. Очевидно, что такое — постклассическое - представление о социальных (и правовых) институтах существенно отличается от того, которое предлагает экономический анализ права.

Вернемся к обсуждению исходных принципов неоинституционализма, теории рационального выбора и экономического анализа права. По мнению В.Л. Тамбовцева, таковыми являются рационализм и методологический индивидуализм[1247]. Исходя из анализа работ по конституционной экономике, являющейся, в некотором смысле, теоретическим основанием экономического анализа права, его «Общей частью» (по аналогии с уголовным правом), к ним следует прибавить принцип общественного договора (контракционизма).

Принцип рациональности, выражающий квинтэссенцию «экономического империализма», по мнению Г. Беккера - основоположника этого научного течения, предполагает следование трем важнейшим положениям - максимизирующего поведения, рыночного равновесия и устойчивости вкусов и предпочтений[1248]. Содержание принципа рациональности поведения индивидов (экономических агентов) заключается в том, что действия агента опосредуются принятием решений, то есть выбором из нескольких вариантов. При этом рациональность может быть не «абсолютной», но относительной или ограниченной - место оптимизации может занимать «сатисфакция», то есть нахождение не наилучшего, а хотя бы удовлетворительного варианта; место бесконечного множества вариантов, описываемого совокупностью ограничений, - конечное число известных индивиду вариантов действий, среди которых вполне может отсутствовать «объективно» наилучший (ограниченная рациональность, предполагающая ограниченность как информации, знаний индивида, так и возможностей ее переработки индивидом)[1249].

Общим компонентом в любой модели принятия решения и, следовательно, в содержании любой модификации принципа (или предпосылки) рациональности, по мнению В.Л. Тамбовцева, является наличие у экономического агента функции полезности, или системы предпочтений. Последняя понимается как общественное отношение, складывающееся не только по поводу предметов и услуг, но и по поводу неэкономических благ и состояний, в которых пребывают индивиды. Понимание функции полезности экономических агентов как функции, отражающей предпочтения относительно состояний других людей, с точи зрения сторонников экономического анализа права, позволяет «развести» искусственно соединенные в представлениях ряда экономистов (и не только экономистов) рациональность и эгоизм[1250]. «Точнее говоря, формально эгоизм сохраняется - ведь забота о других повышает уровень полезности заботящегося (если для него состояние других имеет высокий положительный вес), - но такой «эгоизм» не равнозначен своекорыстию в бытовом смысле, и для его объяснения нет нужды прибегать к искусственным объяснениям типа бесконечной серии игр»[1251].