Постклассическая теория права. Монография.

Выходом из затруднительного положения, в котором оказывается онтология и методология неолиберальной экономической теории может состоять в «прививке» к этому направлению антропологической методологии. В таком случае выявлению групп специальных интересов и расчету их выгод / издержек должен предшествовать социокультурный анализ объекта исследования: анализ социальной структуры данного конкретного социума, предполагающий выявление культурных своеобразий основных групп, для чего наиболее перспективной является методика включенного наблюдения. Затем методами «качественного анализа»[1265] необходимо определить ценностные предпочтения этих групп, так как выгоды / издержки в ситуации неопределенности, в которых находится «неспециалист» при отношении с юридической сферой всегда имплицитны и обусловлены социальным статусом и культурными предпочтениями, воплощающимися в установки представителя именно этой группы. Такой предварительный анализ проведен, например, в исследованиях В.Л. Тамбовцева, А.П. Заостровцева, С.Г. Маковецкой, К.В. Юдаевой[1266]. Тем самым можно постулировать необходимость учета идеологических, политических, культурных и т.д. факторов, влияющих на поведение человека в юридически значимых ситуациях. В этой связи представляется справедливым утверждение судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Д.И. Дедова: «Кроме рациональных методов определения транзакционных издержек, теория общественного выбора использует и иррациональные методы оценки общественных отношений, основываясь на интуиции судьи и коллективном бессознательном. Например, признавая зависимость принятия корпоративного решения от порядка голосования по тем или иным вопросам, теория общественного выбора также исходит из того, что большинство участников при наличии и обычной степени информированности всегда склонно выбирать единственно правильное решение интуитивно. То же можно сказать и о принятии судебного или законодательного решения на основе общих принципов права, когда под интуицией судьи, по сути, понимается применение общих принципов права к оценке конкретных обстоятельств. В данном случае иррациональное (субъективное представление о нарушении именно правомерных интересов) и рациональное (положение в основу такого представления общего принципа права) взаимно связаны друг с другом и взаимно дополняют друг друга»[1267].

Таким образом, проблема непредсказуемости (эмерджентности) коллективного действия или коллективного выбора, вытекающего из рациональных индивидуальных действий, сформулированная К. Эрроу[1268] и М. Ольсеном[1269], предполагает пересмотр концепции рациональности. Речь идет не просто о принятии ограниченной классической рациональности, но о принципиально другом ее типе - например, о формальной, процессуальной, коммуникативной или дискурсивной рациональности, разрабатываемых постклассической социальной наукой.

Вторым принципом экономического анализа права является методологический индивидуализм. Его суть, по мнению Д. Бьюкенена, заключается в том, что «люди рассматриваются ... как единственные субъекты, принимающие окончательные решения по поводу как коллективных, так и индивидуальных действий»[1270]. А.Н. Олейников методологический индивидуализм определяет как «объяснение институтов через потребность индивидов в существовании рамок, структурирующих их взаимодействия в различных сферах. Индивиды первичны, институты вторичны»[1271].

По мнению В.Л. Тамбовцева «пафос» этого принципа состоит в стремлении исключить из научного рассуждения такие надындивидуальные феномены, как «коллектив», «класс», «организация», «общество» или «регион», не в качестве эмпирически фиксируемых объектов, а в виде самостоятельных акторов, действующих в том же смысле, в каком действуют конкретные индивиды.... Методологический индивидуализм... не позволяет трактовать народ как субъект действия. Это означает, что он предполагает замену простой фиксации абстрактного «субъекта права» эмпирическим исследованием тех социальных механизмов - как реально существующих, так и теоретически возможных, - которые интегрируют отдельные воли отдельных людей. В конституциях многих стран записано, что народ является единственным источником власти и права. Однако в одних странах существуют механизмы, позволяющие учитывать суждения граждан при принятии масштабных решений, а в других они отсутствуют, и а правитель, ссылаясь на «волю народа» (хотя никто ее не исследовал и не выявлял), способен проводить в жизнь любое решение, в том числе и направленное против народа. Ведь если «не разлагаемый на мыслящие атомы» народ всегда, автоматически субъект, независимо от организации взаимодействий «атомов», то и как-то организовывать выявление суждений и учет мнений граждан нет никакой необходимости»[1272].