Постклассическая теория права. Монография.

Тем самым, постклассическая социальная наука преодолевает антиномию индивид / структура, акцентируя внимание на механизме конструирования социального института из единичных действий конкретных людей и интериоризации института в индивидуальные представления и действия, а также социализации индивидов в личности - носители социальных статусов.

Как уже отмечалось выше, важной составной частью экономического анализа права выступает конституционная экономика[1279]. Она формулирует еще один методологический принцип - общественного договора (или контрактуализма) как основания социальных институтов. Это связано с тем, что конституционная экономия, по мнению Д. Бьюкенена, «изучает действующие характеристики правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»[1280]. Однако чаще ее предмет определяют как анализ «процесса, в ходе которого определяются правила»[1281], относящиеся к конституции - договору между гражданами, учреждающими институты государства (по сути - само государство). Заметим, что это несколько иная трактовка предмета конституционной экономики, по сравнению с той, которая формулируется Г.А. Гаджиевым, П.Д. Баренбоймом, В.И. Лафитским, В.И. May и некоторыми другими отечественными юристами[1282]. Важно то, что выбор правил конституционного процесса формулируют рациональные максимизаторы личной выгоды, которые в процессе создания конституции обмениваются сокращениями возможных индивидуальных действий[1283].

A. П. Заостровцев, со ссылкой на Д. Мюллера, считает, что для утверждения правила (права) в качестве конституционного необходимы два условия: 1) когда реализация права j группой А порождает сильный негативный внешний эффект у группы В, способный привести к его запрету при правиле большинства; 2) когда цена потери права для группы А значительно превышает выигрыш от ликвидации негативного эффекта для группы В[1284]. При этом «непременным условием практического закрепления права как конституционного является так называемая вуаль неведения. Иначе говоря, репрезентативный участник учредительного собрания как рациональный эгоист тогда проголосует за закрепление в конституции индивидуальных прав, когда находится в условиях неопределенности относительно своего (или своих потомков) будущего статуса»[1285]. Кроме того, к условиям общественного договора необходимо отнести свободу, формальное равенство, добрые нравы (bona fides), желание заключения договора и информированность субъектов о его последствиях.

Проблема так понимаемого общественного договора состоит в том, что критерий желательности или негативности (нежелательности) оценки какого-либо правила поведения, о чем отчасти уже упоминалось выше, конституционной экономикой и экономическим анализом права не предполагает анализа ценностей, мотиваций, установок и других психологических измерений. В этой связи уместно привести мнение Г. Ховенкампа, на которого ссылается

B. Л. Тамбовцев: «...неоклассическая экономическая теория принимает узкий и причудливый измеритель “благосостояния”, который даже не претендует на то, чтобы показать, насколько счастливы или вообще хорошо себя чувствуют люди; вместо этого он отождествляет благосостояние с готовностью платить. Напротив, законодатель может использовать нравственные характеристики для определения экономического благосостояния. Такие альтернативные измерители могут быть привнесены из психологии или других социальных наук, принимая во внимание и “неполезностную” информацию... Если экономический анализ права предполагает, что единственная концепция благосостояния имеет узкий экономический смысл, он либо ничего не может сказать об использовании неполезностной информации в законотворческом процессе, либо, в крайнем случае, заключить, что такие измерители представляют собой нечто второстепенное для оценки благосостояния. Однако для того, чтобы быть полезным для законодателя, экономический анализ права должен осознать как правомерность, так и необходимость альтернативных измерений благосостояния в анализе политики»[1286].