Постклассическая теория права. Монография.

Говоря об исторической школе права, следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу. Принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто, хотя нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» этой школы.

5) Практически все перечисленные школы права исходят из свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. Действительно, все эти концепции обусловлены (даже если их авторы этого не подозревают) соответствующей картиной социального мира. При этом многие из них исходят из примата (онтологического и гносеологического) индивида над обществом, когда последнее представляется не более чем совокупностью людей, проживающих в данное время в данном месте. Именно они конструируют все социальные институты, в том числе государство и право[1349]. Так, в юридическом позитивизме право создает коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сущность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов — правоотношений. Таким образом, для них общество — это люди, живущие здесь и сейчас, которые создают право для удобства совместного существования.

Конечно, общество (и право) без людей немыслимо. Но можно ли свести общество (право как институт) исключительно к отдельным личностям — Робинзонам Крузо? Не скрывается ли за ними (и их взаимодействиями) что-то более «глубокое», постоянное? Этот вопрос обусловлен тем неоспоримым фактом, что поколения людей сменяют друг друга, а общество, его социальные институты, в том числе право, сохраняются. Нелепо допускать, что каждое новое поколение должно снова проходить весь путь эволюции человечества. Другими словами, такой подход напрочь отрицает традицию, преемственность права. Кроме того, весьма сомнительной представляется идея о том, что право творится сознательно, стало быть, по произволу самоволящих индивидов. Конечно, право создают люди. Но могут ли они его создать по «заранее намеченному плану», могут ли они создать «любое» право? Рациональность совместных действий людей, как уже отмечалось, достаточно проблематична вследствие эмерджентного, т. е. непредсказуемого конечного результата более или менее сложных (прежде всего в количественном смысле) взаимодействий. Это признают даже сторонники акционизма в социологии, которые требуют анализировать любой социальный институт сквозь призму индивидуального действия и сознания человека[1350].

Вместе с тем сторонникам методологического индивидуализма очень трудно (если вообще возможно) объяснить нормативность и общеобязательность права, особенно в условиях современного мультикультурного общества, если не принимать в расчет некоторые трансцендентные основания права.

Более предпочтительной представляется холистская позиция представителей исторической школы права или теории «живого права», а также различных теологических и трансцендентных концепций права. Они исходят из примата целого (общества, его институтов, государства, права) над индивидом. Это не подчинение личности человека абсолютному монарху, а доминирование в онтологическом, генетическом и отчасти функциональном смысле. Человек приходит в этот мир и уже застает до него возникшие социальные (в том числе правовые) роли, государство, законодательство, устойчиво повторяющиеся общественные отношения. Чтобы стать личностью, он должен их интериоризировать: не просто узнать об их существовании из учебников, но научиться на личном опыте их «играть»[1351]. Поэтому сама личность с точки зрения этого подхода обусловлена обществом.

Несмотря на преодоление волюнтаризма методологического индивидуализма, у этого подхода есть свои недостатки. Главный из них состоит в невозможности объяснить изменение социальных (и правовых) институтов. Если люди только играют роли, предоставленные им обществом, то как они (роли и само общество) изменяются? Кто это делает? Ответ очевиден: конечно, люди.

Нельзя не обратить внимание и на то, что в таком случае очень трудно объяснить мотивацию простого среднего человека на соблюдение права. Если право — это нечто чуждое («не мое»), трансцендентное относительно опыта человека (жизненного мира), то с какой стати он будет руководствоваться правом?