Посткоммунистические режимы. Концептуальная структура. Том 1

Как феномен легализм, или применение положений закона без внимания к общественно-политическому контексту и нормам морали в том месте, где закон применяется, встречается во многих режимах[863]. Говоря конкретнее, этот феномен относится к общепринятому разграничению между «буквой закона» и «духом закона». С одной стороны, любой закон в своей формулировке указывает на то, какие действия должны считаться незаконными и как они должны наказываться («буква закона»). С другой стороны, при написании закона его автор всегда имеет некую цель, и практика правоприменения должна всегда соответствовать этой цели («дух закона»). В нашем понимании, внимание к местному контексту относится к соблюдению духа закона, тогда как легализм в основном игнорирует дух закона и использует его букву для достижения личной выгоды правоприменителя, которая, как правило, противоречит подразумеваемой цели закона.

Легализм встречается в различных типах режимов, включая либеральные демократии. И для того, чтобы различить разные виды этого феномена, необходимо обратить внимание на некоторые дополнительные характеристики. Ключевым моментом здесь является то, что у каждого закона есть два духа:

• Внутренний дух закона относится к тому, как решения политических акторов, действующих в рамках закона, влияют на конкретных лиц, подпадающих под его действие. Дух закона в данном случае гармонизируется с первоначальной целью по регулированию поведения конкретных акторов, которую вкладывал в закон его автор при написании, тогда как легализм полностью игнорирует контекст и интересы акторов, рассматривая ситуацию исключительно с точки зрения интересов правоприменителя.

• Внешний дух закона относится к тому, как решения политических акторов, действующих в рамках закона, влияют на конституционную систему, лежащую в основе всей законодательной базы. В этом случае дух закона, понимаемый намного шире – как дух правового устройства всего государства, – отражает тот идеологический фундамент, на котором основывается само существование конституционной системы данного государства; легализм, в свою очередь, подрывает эту систему, продвигая приоритет личных или групповых интересов ее основателей.

Как правило, когда заходит речь о духе закона, имеется в виду его внутренний дух. Что касается взаимоотношения между буквой и духом закона, в либеральных демократиях общественное обсуждение правоприменения обычно сводится к тому, чтобы заставить законы работать так, как хотели бы того избранные представители. Поэтому от правоприменительных органов и должностных лиц ожидается, что они будут следовать духу закона, даже если в каких-то конкретных случаях буква закона может ему противоречить. В то же время такие выражения, как «бумажная волокита» (в контексте бюрократии), «правовое буквоедство» и «компрометация законности» (в контексте судебных заседаний), зачастую используются для описания правоприменительных практик, которые подгоняются исключительно под букву закона, при этом полностью игнорируя его дух. Это приводит к тому, что решения, принятые в рамках таких процедур, являются полностью законными, но едва ли справедливыми[864].

С другой стороны, внешний дух закона принимает во внимание моральный и политический контекст правовых решений, то есть моральный и политический контекст конституционной системы. Это означает не только то, что правовая система (в либеральных демократиях) и принимаемые в ней решения должны соответствовать конституции, но и то, что общим духом каждого закона является конституционализм, как мы описали его в начале этой главы. Точнее говоря, при рассмотрении каждого дела, то есть в каждом случае применения права, политические акторы обязаны учитывать возможный эффект принятых ими решений на превалирующий принцип общественного обсуждения. Сартори называет это «телосом» (telos), то есть конечной целью закона, которую он понимает как неоспоримую необходимость защиты граждан от тирании. Он также предупреждает нас, что политическая система, в которой судебная власть пренебрегает этим принципом, всегда рискует допустить укрепление неограниченной власти и вместе с ним сразу же потерять свободу[865]. Как пишет Мазманян, перефразируя Алексиса де Токвиля, «опасность легализма» в этом смысле заключается в том, что «порядок одерживает триумф над свободой»[866].