Практическая адвокатура в принципах римского права

Умолчание (clam) считалось обманом, мошенничеством (furtum – букв. кража, в том числе тайная кража, кража путем обмана): clam, quod quisque, cum controversiam haberet habiturumve se putaret, fecit – тайным считается то, что сделал кто-либо, хотя о вещи ведется или будет вестись судебный спор.

С другой стороны, охраняя состязательный процесс, магистратам запрещалось допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по делу. Такое положение воспринято нами из римского права и присутствует в законодательстве большинства современных стран.

Сейчас в юридической литературе и научных публикациях много посвящено роли адвокатуры как института, содействующего правосудию. Именно таким образом воспринималась адвокатура в Древнем Риме. Однако содействие правосудию (именно правосудию) в силу добросовестности поведения запрещало и стороне в споре, и его представителю вводить суд в заблуждение, выдавать ложные данные за достоверные.

В современном процессе как в России, так и в других странах адвокат, даже зная заведомо о вине подзащитного, если эти факты не известны стороне обвинения, обязан скрывать их и продолжать защиту как невиновного. Это принципы современного состязательного процесса, где выигрывает не тот, кто объективно прав, а тот, кто смог убедительно доказать свою правоту суду.

Многим известно выражение «адвокат дьявола», Голливудом был даже снят одноименный фильм, но, наверное, не все знают, что это строго юридический термин. Advocatus diaboli – в каноническом процессе это «представитель дьявола» (в переносном смысле), то есть тот, кто выдвигает доводы, которым сам не верит.

С этой точки зрения, хотя судебный процесс в Риме имел признаки состязательности, по целям судопроизводства и используемым процессуальным гарантиям он был инквизиционным, то есть направленным на установление истины. Именно установление истины по делу являлось главной задачей не только суда, а всех участников и сторон процесса. Сторона, скрывавшая истину, облагалась штрафом или обязанностью выплатить двойную цену иска.

Весьма вероятно, что на практике ситуация существенно отличалась о того, что декларировалось. Именно поэтому и санкция за обман и упорство в нем была достаточно строгой.

В современной российской адвокатуре адвокат не обязан и не вправе доносительствовать на клиента и указывать стороне обвинения или противной стороне в гражданском споре на уязвимые места своей позиции, даже если это будет способствовать достижению истины. К тому есть следующие мотивы:

Во-первых, понятия истинности часто субъективно. Государство, которое само в своих интересах устанавливает законы, и его должностные лица часто нарушают баланс интересов в обществе, допуская ситуации, когда граждане только обязаны, а государстве – всегда вправе требовать с них определенного исполнения. Являясь более сильной стороной в любом споре, обладая аппаратом расследования и принуждения, государство не вправе рассчитывать еще и на содействие защитника противной стороны.

Во-вторых, государство – это люди, которые применяют право, и их понятия о праве могут отличаться от права как такового, то есть действительного понимания его. Конечно, наличие судебных инстанций должно быть гарантией исключения судебных ошибок, однако на практике в значительной части случаев этого не происходит.

По данным отчета Фонда общественное мнение (ФОМ)⁹⁵, по результатам общероссийского социологического обследования, 43 % населения России полагает, что в стране часто выносятся несправедливые приговоры, и только 29 % считают, что такое случается редко. 56 % уверены, что большинство судей берут взятки, и только 21 % думают, что такая практика не распространена, судьи в основном неподкупны. В целом же положительно оценивают работу российских судов и судей 32 % опрошенных, отрицательно – 34 %.

В развитии судебной системы России тем не менее наблюдается хотя и слабая, но позитивная динамика.

В 2011 году из числа опрошенных ФОМ лиц 40 % и 17 % заявили, что суды работали либо без изменения (первые), либо хуже, чем несколько лет до этого (вторые), таким образом, условно негативная оценка деятельности судов составила 57 %, в то время как позитивная только 10 %, 33 % затруднились с ответом.

В 2017 году условно негативная оценка составила 51 % (20 % + 31 %), в то время как позитивная – 18 %, затруднились с ответом – 31 %.