Практическая адвокатура в принципах римского права

• «In his quae с. r. i. constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris» – тому, что установлено вопреки смыслу закона (права), мы не можем следовать как юридическому правилу¹⁰⁷.

• «Multa iure civili с. ratio disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest» – как показывают бесчисленные примеры, для пользы общества в цивильное право были включены многие установления, противоречащие строгому пониманию права¹⁰⁸.

• «Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest» – невозможно привести основания всех норм, установленных предками¹⁰⁹.

• «Rationes eorum, quae constituuntur, inquiri поп oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur» – нет смысла исследовать основания действующих норм, иначе многое из того, что устойчиво до сих пор, будет низвергнуто.

• «Ubi eadem ratio, ibi idem ius» – где одно и то же основание, там одно и то же право.

В Римском праве главным качеством, с позиции подчинения его разуму, являлось отсутствие догматичности, когда решение должно было следовать не догмату, а смыслу, цели, для которой была установлена правовая норма. Таким образом, признаком римского права является диалектическое противоречие: предельный формализм процесса при одновременной приверженности духу закона, выраженному в смысле, основании правовой нормы:

• «Cessante ratiōne legis, cessat et ipsa lex» – с исчезновением основания для существования закона исчезает и сам закон.

• «Ratio est legis anima, mutata legis ratione mutatur et lex. Ratio est radius divini luminis» – смысл есть закон души, с изменением смысла меняется и закон. Разум – это луч Божественного света¹¹⁰.

В современном мире мы стараемся следовать установлениям mens legis, правда, зачастую с переменным успехом и больше демонстративно, чем в действительности. В учебной литературе даётся такое определение естественного права¹¹¹:

Естественное право (jus naturale)¹¹² является надгосударственным, всемирным и идеальным правом, свойственным всем людям, народам и всем живым существам. Естественное право – это право, которому природа научила всё живое, так как оно присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам и т. д.

Его принципы и институты декларативно свободны от формализма. Оно опирается на взаимное доверие и равноправие – равновесие интересов сторон. Право предполагает своим главным источником волю равноправных сторон договора¹¹³.

Современное представление о естественном праве, таким образом, неконкретно и декларативно, так как, во-первых, не бывает абсолютного равенства сторон даже в международных отношениях, во-вторых, в большинстве современных государств доминируют правовые системы позитивного права, в-третьих, воля сторон даже самого лучшего договора не всегда подчинена истине, разуму и условиям природы.

Необходимо отметить, что почти из всех современных представлений о естественном праве выброшена ключевая мысль, которая принадлежала ещё Цицерону, о его (права) нравственном начале.

В Риме естественное право¹¹⁴ – это прежде всего право народов, его понимание было римлянами ещё расширено и сблизилось с возникшим в конце республики представлением о ius naturale. Цицерон первый определил его как требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном нравственном сознании и законе, который природа вложила в сердца всем людям (De republica, 3, 22).

Ульпиан считал в некоторых отношениях и право собственности основанным на естественном праве.

«Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur» (D. 41. 1. 1. pr.) – право собственности над некоторыми вещами мы приобретаем по праву народов, которое в силу естественного разума одинаково соблюдается между всеми людьми.

В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы. В 319 г. н. э. последовало новое распоряжение: