Практическая адвокатура в принципах римского права

Под изменением первоначального правового положения сторон, например при уступке долга, предполагается, что возражения сторон против таких изменений имеют разумное начало: например, для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. Это очевидно, так как того требует правовой разум – ratio iuris postulat (C. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.

До времени консульства Цицерона договор так называемого строгого права – stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.

Об этом нам рассказывает сам Цицерон в своих письмах. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невод. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а на следующий день выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым, потому что претор Аквилий (Аквилий Галл¹¹⁵) еще не ввел иска в защиту от обмана:

Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De officiis, 3. 14. 58) – мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана. Цицерон называет Аквилия товарищем и приятелем, так как они оба были преторами в 66 г. до н. э. Это была парная выборная должность в Риме.

Не исключена возможность, что именно эта ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud agitur – одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.

В упомянутой книге Цицерон пишет:

Ratio postulat, ne quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter (fiat) (Ibid., 3. 17. 68) – разум требует, чтобы ничего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.

Таким образом, суть Actio doli заключалось в том, что при Цицероне (66 г. до н. э.) претор, в силу предоставленной ему высшей власти (imperium), ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска actio doli:

Verba edicit talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse virebitur, intra annum iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1). Эдикт гласит следующее: «Если что-либо совершено обманно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск».

Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т. е. субсидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана прошло не более года, в) по оценке обстоятельств дела – iusta causa, causa cognita.

В современных условиях, хотя выражение «Lex semper intendit quod convenit rationi» – закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму – и провозглашено девизом российского Суда по интеллектуальным правам, указанный суд не вполне соответствует как первоначальному, так и дальнейшему значению этого положения в римском праве, так как сугубо подчинён позитивному праву и в большинстве случаев не способен выйти за пределы закона, руководствуясь своим представлением о смысле закона, его основании, нравственности, законах природы.

С другой стороны, отечественная адвокатура как независимый институт, который, в отличие от суда, ограничен не дозволениями закона, а только его запретами, может и должен при любой возможности выходить за рамки буквы закона, обращаясь к его духу.

По крайней мере, в нашей стране пока сохранён один институт, которому позволено поступать, основываясь на духе законов, их смысле, – это Конституционный суд РФ. При неопределённости в вопросе о соответствии конституции нормы федерального закона, подлежащей применению в конкретном деле, суд общей юрисдикции или арбитражный суд вправе (а по мнению Конституционного суда РФ – обязаны) обратиться в Конституционный суд РФ с соответствующим запросом. Также, если конкретный судья уверен, что закон не соответствует Конституции, он вправе (рискуя!) применить норму Конституции РФ в конкретном деле.