Теория государства и права: Учебник для вузов

Есть три причины наличия пробелов в праве: 1) сознательное умолчание законодателя по соответствующему вопросу с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам; 2) упущения законодателя в процессе проектирования и принятия закона, вызванные недостаточно глубокой проработкой концепции закона, игнорированием требований законодательной техники, небрежным редактированием проекта и другими причинами; 3) появление новых общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел и, скорее всего, не мог предвидеть законодатель. В процессе действия закона, иного нормативно-правового акта появляются новые процессы, явления, которые имеют правовой характер, но действующими нормами права еще не предусмотрены.

Пробел в праве, образованный сознательным умолчанием законодателя, в теории права называется преднамеренным, умышленным, квалифицированным. Ученые-юристы и практические работники считают, что пробелы такого рода не могут восполняться правоприменителями. Последние не могут игнорировать желание законодателя «умолчать там, где следовало бы выразить позитивное мнение». Подобный подход последовательно проводится и в практической деятельности.

Правоприменительной практике СССР и РФ известны случаи, когда демократические нормы долгое время бездействовали из-за отсутствия специальных актов, определяющих порядок их реализации в конкретных отношениях. Так, по этой причине граждане СССР около десяти лет не могли реализовать своего права на обжалование действий должностных лиц, государственных и общественных органов, закрепленного Конституцией СССР (1977 г.). Под аналогичным предлогом не было реализовано и право граждан РФ на возмещение государством вреда, причиненного их имуществу преступными деяниями, которое было закреплено законом РСФСР о собственности (1990 г.).

По нашему мнению, тезис о том, что правоприменитель связан волей законодателя в случаях квалифицированного пробела, является недостаточно точным. Он противоречит общему принципу права, согласно которому ни один правоприменительный орган не может отказывать в решении дела по мотивам отсутствия необходимой нормы права. На такой исход дела ориентирует и предусмотренное в гражданском, семейном и других отраслях права применение аналогии. Однако в случае квалифицированного умолчания в законодательстве создается такая дыра, которую правоприменитель не может заштопать присущими ему средствами.

Конституция РФ (1993 г.) прямо обязывает правоприменителя реализовывать ее нормы независимо от наличия или отсутствия необходимых законов. В соответствии с ч. 1 ст. 15 она имеет прямое действие, и, следовательно, предусмотренные ею права должны при любых обстоятельствах воплощаться в конкретных отношениях. Однако последовательно провести этот принцип не удается, о чем убедительно свидетельствует конституционное право частной собственности на землю. И действительно, достаточно трудно себе представить осуществление данного права без детального урегулированного законодательством порядка его реализации.

Таким образом, сознательное умолчание законодателя по какому-либо вопросу не преодолевается в процессе правоприменения по объективным причинам. Решающее значение чаще всего имеет не само намерение законодателя, а невозможность принятия правоприменительного акта из-за отсутствия законодательства в достаточно специфической сфере общественных отношений, не восполняемого действующим законодательством.

Иной подход в теории и практике наблюдается к пробелам в праве, вызванным законотворческими ошибками или появлением новых общественных отношений уже после принятия соответствующего закона, иного нормативно-правового акта. Такие пробелы признаются действительными и преодолеваются путем применения сходной нормы права.

Применение к общественным отношениям, прямо не урегулированных действующим законодательством, правовых норм, регулирующих сходные отношения, называется аналогией.

В зависимости от того, какая норма используется в процессе преодоления пробела, различают аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона понимается как разрешение юридического дела на основании сходной конкретной нормы права. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права надлежит разрешать прежде всего на основе норм этой отрасли права, пробелы трудового права – с помощью действующих норм трудового права. Однако выполнить этот принцип представляется возможным не во всех случаях.

Возможны ситуации, когда сходные нормы отсутствуют в соответствующей отрасли права, но имеются в другой отрасли. Например, КЗоТ РСФСР (1971 г.) первоначально не устанавливал сроков исковой давности по трудовым спорам. В судебной практике этот вопрос разрешался на основании соответствующих норм ГК РСФСР. Применение норм одной отрасли права для преодоления пробелов другой отрасли называется субсидиарным применением норм права.