Теория государства и права: Учебник для вузов

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда не представляется возможным найти сходную конкретную норму ни в соответствующей отрасли права, ни в какой-либо другой. В таких случаях разрешается рассматривать дело на основе общих принципов права и морали, т. е. с применением аналогии права. Согласно ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Использование принципов права и морали для преодоления пробелов и разрешения конкретных дел в процессе правоприменения называется аналогией права.

Применение аналогии закона или права, таким образом, предполагает нахождение в действующем законодательстве норм или принципов, которые дают достаточную правовую базу для вынесения правоприменительного решения. Не субъективные оценки и мнения правоприменителя, а дух законодателя кладется в основу юридического решения казуса, не подпадающего под конкретную норму действующего законодательства.

Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке. Осложняется лишь процесс юридической квалификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе следующие.

1) Определить, что фактические обстоятельства дела носят правовой характер. Для этого нужно в действующих нормах найти соответствующие указания о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Такие указания могут быть добыты путем ссылок на права человека, на общепризнанные нормы международного права, действующую Конституцию и другие источники.

2) Отыскать сходную норму или соответствующие принципы права и методом логического анализа, выстроив ряд умозаключений, подвести юридический казус под эти нормы или принципы.

3) Сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело. В данном случае правоприменитель выступает не в свойственной ему функции творца норм права, правотворческого органа. Однако такая деятельность не может рассматриваться как правотворчество, поскольку выведенная норма права имеет значение только для данного конкретного случая и не приобретает силу судебного или административного прецедента. Однако указания Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам преодоления пробелов принимают силу судебного прецедента и применяются судебными органами до восполнения пробела законотворческим органом.

Аналогия права может применяться не во всех отраслях права. В частности, она запрещена действующим УК РФ, поскольку в сфере уголовного права действует принцип, согласно которому без специального указания в законе не может быть преступления и наказания за него.

Благодаря аналогии удается нивелировать негативное действие пробелов в праве. Однако правоприменитель не может восполнить их своими силами, внести необходимые коррективы в действующее законодательство. Правотворчество составляет прерогативу правотворческих органов, и, следовательно, только они могут принять отсутствующие нормы права.

Вопросы для самопроверки к главе 19

В каких случаях осуществляется правоприменительная деятельность? Кто может осуществлять такую деятельность?

Осуществляет ли нотариус правоприменительную деятельность?

Из каких стадий состоит правоприменительная деятельность?

Какими признаками правоприменительный акт отличается от нормативно-правового акта?

Чем отличается аналогия права от аналогии закона?

Глава 20 Правопорядок и правомерное поведение

1. Понятие и содержание правопорядка

Система правовых норм, будучи реализованной в конкретных правоотношениях, образует в обществе совокупность, систему многообразных правоотношений, которые возникают, изменяются или прекращаются в строгом соответствии с правовыми нормами. Создание таких правоотношений и составляет конечную цель нормативного правового регулирования и совокупный результат действия механизмов правотворчества и реализации норм права. Однако далеко не все конкретные отношения, возникающие между гражданами и иными лицами и порождающие юридически значимые результаты, в полной мере соответствуют требованиям норм права. В обществе по-прежнему совершается много правонарушений, прямо противоречащих действующим нормам права. Существуют также недействительные правоотношения, противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности.