В таком выделении общей идеи всякого наказания, или сущности уголовного правосудия в целом, от внешних форм наказания, или карательных мер, заключается, по нашему мнению, ключ к разрешению всей проблемы. Отрешаясь мысленно от внешних форм наказания – столь изменчивых в истории – и останавливаясь только на общей идее его, мы легко определим отношение уголовного правосудия к правопорядку, а в этом будет, в свою очередь, заключаться и разрешение нашей задачи. Преступное деяние, как мы знаем, есть деяние, нарушающее нормы правопорядка; наказание, согласно вышесказанному, есть осуждение и порицание такого деяния. Нетрудно видеть, что для правопорядка осуждение и порицание деяний, его нарушающих, безусловно необходимо. Мы не можем себе представить вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которая могла бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Всякий общественный порядок нуждается в таком определении и без него невозможен. Если мы не будем знать, какие именно деяния запрещаются в данное время в нашем обществе; если мы откажемся от их осуждения и порицания, то мы тем самым потеряем всякое представление о порядке и не будем знать, что дозволяется и что требуется. Определение деяний, несовместных с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же неизбежно необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непрестанно подтверждаются нормы последнего. Всякий общественный порядок: семья, артель, всякое общество и всякая корпорация, всякая общественная группа, имеющая определенный строй, обязательный для членов ее, – все они отправляют в своей области функции уголовного правосудия, сообразно своим задачам и содержанию своей организации: все они имеют список преступных деяний, то есть деяний, нарушающих их нормы; все они судят своих преступников и налагают на них наказания, то есть выражают осуждение и порицание этих деяний. Рассматривая преступное деяние как нарушение норм известного порядка, а наказание – как осуждение и порицание, мы неизбежно должны прийти к выводу, что правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступных деяний и когда он отправляет правосудие – судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка сообразно этому тоже поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие – судить и наказывать преступников – так как в противном случае нормы его фактически потеряют обязательную силу, и оно само разложится. Разница между государством и другими правопорядками заключается лишь в том, что, во-первых, преступные деяния этих общественных порядков отличны от преступных деяний порядка государственного, и отличие это вытекает из различия самих норм, их образующих; во-вторых, что карательные меры имеют другое содержание. Это последнее вытекает, с одной стороны, из тех целей, ради которых возникают отдельные общественные единения, а с другой – из различия отношений личности к целому в государстве и в прочих общественных организациях.
Из такой сущности наказания следует, что объектом карательной деятельности должны служить одинаково все нарушения норм правопорядка, другими словами, что все правонарушения наказуемы. Если в действительности, как мы знаем, закон облагает наказанием далеко не все правонарушения, то причина этого заключается в том, что наказание преступников сопрягается для самого государства, как мы ближайшим образом увидим это ниже в учении о содержании карательных средств, с весьма большою тягостью; государство, в виду такого обстоятельства, предпочитает оставлять многие правонарушения ненаказуемыми, насколько практические условия жизни дают к тому возможность. Сверх того, иногда причина ненаказуемости правонарушения заключается в том, что соответствующая норма потеряла свое значение для правопорядка и остается в законе лишь по недосмотру органов законодательной власти – таковы, например, нарушения вышеприведенных статей Устава о предупреждении и пресечении преступлений. Но в принципе все правонарушения могут подлежать наказанию, и законодатель имеет полное правовое основание обложить их таковым во всякую данную минуту. Теоретически вполне мыслим такой государственный порядок, в котором все правонарушения будут обложены наказаниями, и область правонарушения сольется, таким образом, с областью преступного деяния – всякая неправда будет неправдою уголовною.