История политических и правовых учений

Популярным движение становится с 1906 г., с момента выхода в свет работы немецкого правоведа Германа Канторовича (1877—1940) «Борьба за правовую науку», которая сыграла программную роль в развитии идей «свободного права». Г. Канторович дал имя новому направлению — «движение свободного права» и попытался придать ему определенную сплоченность. Он находил во всем многообразии мнений то общее, что все предлагаемые критерии судебного усмотрения («справедливое право», «культурные нормы», «взвешивание интересов», «оценочные суждения», «природа вещей», «сравнительная история права» и т. д.) наряду с правом, исходящим от государства, признают другие нормы, которые оценивают, развивают или восполняют право позитивное. Это право, не зависящее от государственной власти, и есть «свободное право». В течение двух первых десятилетий XX в. движение за «свободное право» получило бурное развитие в юридической литературе стран Западной Европы.

Свободноправовые идеи оказали влияние и на законодательство. Наиболее ярко они выражены в Швейцарском гражданском уложении 1907 г., ст. 1 которого устанавливает, что в случае пробела в законе судья должен решать дело «на основании обычного права, а при отсутствии и такового — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доброй научной теории и практике». В Германии идеи «свободного права» получили организационное оформление. На их основе в 1910—1911 гг. возникло научное общество «Право и хозяйство», издававшее и ежемесячный журнал с таким же названием. Развитие собственно движения за «свободное право» хронологически ограничено началом Первой мировой войны. Свободноправовые идеи как отдельное течение юридической мысли к 20-м гг. XX в. уже окончательно сформировались и даже несколько отошли в историю. Основные положения стали предметом анализа и теоретическим источником новых правовых доктрин социологического и психологического характера.

Школа «свободного права», опираясь на широкое изучение правовой жизни, выступила против тех положений классического юридического позитивизма XIX в., которые шли вразрез с реалиями практики. Правоприменительная деятельность исследовалась с точки зрения ее внутреннего содержания; были вскрыты внутренние противоречия процесса применения права и показано, что юридическое решение выносится под воздействием различных факторов, закон является лишь одним из них.

Исходный пункт рассуждений сторонников «свободного нахождения права» — доказательство тезиса о постоянно существующем противоречии между законодательством и потребностями юридической практики, о неизбежной пробельности закона. Принципиально невозможно создать абсолютно совершенное законодательство, которое заранее предусматривало бы ответы на все правовые ситуации. Сколько существует регуляция общественных отношений посредством правовых норм, столько перед юристами различных поколений встают проблемы свободы усмотрения при применении этих норм. Во все времена писаное право изменялось, дополнялось и отменялось в процессе юридической практики. Сама правоприменительная деятельность характеризуется сложностью и неоднозначностью. С одной стороны, она носит подзаконный характер, но с другой — применение права постоянно и в силу не только субъективных, но и объективных причин не может не выходить за пределы правовых норм; судьи вынуждены поступать и praeter legem (кроме закона), и contra legem (против закона).

Сторонники идей «свободного права» были едины в критике господствующей теории толкования правовых норм, разработанной в рамках юридического позитивизма. Что касается предложения новых приемов толкования, то здесь и начинались разногласия. Наиболее важные касались двух моментов: определения круга внезаконных критериев, которыми следует руководствоваться судье при разрешении дел, и определения соотношения судебного усмотрения и закона.

Одна группа авторов видела гарантии правильности применения права только в личности судьи, отказываясь предложить какие-либо объективные критерии и делая упор на правосознание, чувство права судей, т. е. на субъективные критерии. Проблема применения права превращается, таким образом, в проблему личного подбора судей. Другие авторы требовали установления внезаконного объективного критерия в виде или «справедливости», или «общественного правосознания», или «культуры», или «природы вещей», или «социального идеала» и т. д. Эти критерии, несмотря на претензии на объективность, по сравнению со строгостью формального закрепления правовых предписаний неопределенны, неустойчивы, расплывчаты. Неудивительно поэтому, что самые важные для практики вопросы — с какого момента начинается творчество судьи, в чем оно выражается, бессознательным, иррациональным или сознательным, объективным или субъективным критериям отводится главная роль — разрешались по-разному.