История политических и правовых учений

Большее единство мнений можно отметить по поводу второго момента разногласий сторонников «свободного права» — определения границ судебного усмотрения. Признавалось решение дел intra legem (по закону), но лишь при наличии этого закона. В случае пробелов вводился принцип praeter legem (кроме закона) — именно здесь предоставлялся простор для творческой деятельности судьи, подчиненной не «воле» или «общему смыслу» закона, а внезаконным критериям. Решение дел contra legem (вопреки закону) большинство сторонников «свободного права» отвергали, по этому пути шли лишь немногие ученые.

Идеи «свободного права» встречали в литературе начала XX в. различный прием. Их принципиальным противником был имевший немало приверженцев юридический позитивизм. При критике «свободного права» указывалось на то, что здесь деятельность законодателя явно преуменьшается, а деятельность суда преувеличивается. Легче создать хорошее законодательство, нежели сословие идеальных судей. Судебной практике в большинстве своем не знакома наука, поэтому последняя не может выполнять руководящую роль в судебных инстанциях. Все попытки обосновать объективные начала свободного судейского правотворчества несостоятельны. В качестве критериев не годятся ни «добрые нравы», ни «общественное правосознание», ни предложения «взвешивать интересы» или поступать «как законодатель» и др. В конечном счете все критерии свободного судейского правотворчества со временем превратятся в фикцию, это приведет к большему или меньшему торжеству политических и личных интересов судей. Только закон должен быть источником права. Правовое развитие человечества движется в направлении от обычая к законодательству, т. е. к сознательному и планомерному регулированию общественных отношений. А под влиянием идей «свободного права» и законодательство вместо надлежащего разрешения проблем становится на скользкий путь создания каучуковых параграфов, предоставляющих судье свободу усмотрения. Именно у законодателя, а не у судьи больше возможностей, больше опыта в деле надлежащей регуляции человеческих отношений. Признание теории «свободного права» неизбежно ведет к неопределенности правопорядка, неопределенности прав граждан и неуверенности в их надлежащей защите. Справедливость должна лежать в основе законодательства, а не судебной практики.

В Западной Европе «движение за свободное право» самым тесным образом оказалось связанным с «возрожденным естественным правом». Это особенно заметно по трудам известных немецких юристов Р. Штаммлера, Г. Канторовича. Последнему новое понимание права представляется как «возрождение естественного права в измененной форме», естественное право можно характеризовать как особый вид «свободного права». В России же, наоборот, сторонники «возрожденного естественного права» или не придавали особого значения «свободному праву», или вообще высказывались не в его пользу.

Говоря о возникновении и развитии свободноправовых идей в России, в первую очередь следует указать на концепцию С. А. Муромцева. В его работах «Определение и основное разделение права» (1879) и «Суд и закон в гражданском праве» (1880) основные положения школы «свободного права» были сформулированы почти таким же образом, как это сделали западноевропейские юристы спустя двадцать лет. Как отмечают исследователи, во многих русских работах на это первенство указано недостаточно, а за рубежом об этом вообще ничего не известно. Творческую роль судебной практики отмечали также профессора Н. М. Коркунов, Л. С. Белогриц-Котляревский. Среди последователей Муромцева называют прежде всего Н. А. Гредескула, Ю. С. Гамбарова. Идеи «свободного права» нашли своих сторонников среди ряда цивилистов, занятых обсуждением проекта гражданского уложения (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.). Указывалось, что закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, это есть необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае. Анализировались и развивались идеи «свободного права» и в науке уголовного права и процесса (Г. В. Демченко, П. И. Люблинский, С. В. Позднышев и др.). Есть исследования «свободного права» как направления в западноевропейской юридической мысли (А. В. Завадский и др.).

Считается, что в целом в юридической науке дореволюционной России идеи «свободного права» поддержки не получили. Это, однако, представляется спорным, скорее следует указать на неоднозначное отношение к «свободному праву» российских авторов. У этой теории были и сторонники, и противники. Критика свободноправовых идей давалась как в теоретической, так и в отраслевой юридической литературе. Крупнейший представитель юридического позитивизма в России Г. Ф. Шершеневич высказывался против того, чтобы справедливость и целесообразность были принципами правоприменительной деятельности, конкурирующими с принципом законности.