Избранные труды

Сформулированное в заголовке противоречие может быть рассмотрено также как противоречие между законными интересами двух категорий личности: с одной стороны, тех, кто затронут преступлением и ищет восстановления своих прав, а с другой – тех, кого государственные органы в процессе выполнения обязанностей государства перед первыми вовлекают в сферу уголовного судопроизводства. Этой своей стороной указанное противоречие подчас становится парадоксальным, ибо противоречие может проявить себя в защите интересов одного и того же лица, например потерпевшего – этой самой противоречивой и трагической фигуры современного УСП. С одной стороны, восстановление его законных, нарушенных преступлением интересов требует энергичного предварительного расследования и судебного рассмотрения, с другой – энергичная деятельность в этих стадиях допускает принудительное освидетельствование и обязанность (с угрозой уголовного наказания за ее нарушение) дачи показаний. Наконец, рассматриваемое противоречие может предстать перед исследователем как противоречие между целью уголовного процесса и его принципами. Такое рассмотрение не только допустимо, но – в ряде ситуаций – становится просто необходимым.

Несмотря на то что в этой книге рассмотрение второго противоречия социалистического уголовного судопроизводства особой рубрикой выделено впервые, оно тем не менее все время имелось в виду в предыдущем изложении. Поэтому в данном разделе помимо общей формулировки противоречия будут рассмотрены лишь некоторые аспекты его проявления.

1. Экскурс в определение права

Автор воспитан на нормативном определении права вообще и уголовно-процессуального в частности. Право – это то, что записано в правовых нормах. Все, что сверх этого, – от лукавого, от позитивистов. Понадобился многолетний опыт работы в правоохранительных органах, чтобы понять, что правовые нормы – это еще не все право (как регулятор деятельности). Право – это еще процесс и детерминанты применения правовых норм, это еще и ведомственный инструктивный и нормативный материал, право – это еще и правосознание и даже квалификация персонала.

Будет трагической ошибкой, если в процессе построения правового государства мы провозгласим верховенство закона и этим ограничимся. Именно потому, что право – это не только закрепленный в законе текст правовой нормы; необходимым условием построения правового государства является минимизация всех остальных, наряду с законом, составляющих права.

1. Задержание: вивесекция закона в процессе правоприменения. Сколько существует ст. 32 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (ст. 122 УПК РСФСР), столько она применяется не так, как записано в ней. К слову, это же в полной мере относилось и к применению ст. 100 УПК РСФСР 1923 года. Уже не к слову, а к несчастью, это в полной мере относится и к применению ст. 32 Основ (ст. 122 УПК) в период после издания приказа Генерального прокурора СССР от 7 января 1986 г. № 2 «Об усилении прокурорского надзора за неукоснительным соблюдением законности при привлечении граждан к уголовной ответственности». Позиция правоприменителей в период, последовавший после его издания, практически заблокировала норму закона. Количество задержаний в целом по стране и в подавляющем большинстве регионов вне всяких корреляций с состоянием преступности резко снизилось. По г. Горькому, например, в 1987 году по сравнению с 1985 годом – в три раза, с 1986 годом – почти в три раза.

В 1988 году количество задержаний вновь начало увеличиваться. Маятник, достигнув максимального отклонения, качнулся в другую сторону. Есть обоснованные опасения, что – по закону движения маятника, отчетливо проявляющемуся в целом ряде процессов в нашем уголовном судопроизводстве, – маятник пройдет оптимум и породит вновь излишне легкое отношение к задержанию. Этого нельзя допускать. Но нельзя допускать и того, чтобы вновь оказались неназванными и безнаказанными те, чьи действия и слова объективно привели по существу к дезорганизации борьбы с преступностью в 1986 году – первой половине 1988 года и явились одной из детерминант ухудшения состояния борьбы с хищениями, хозяйственными и должностными преступлениями в 1987 году и резкого увеличения числа опасных преступлений в последующем.

Автор констатирует отступление в этой конкретной ситуации от принципа социалистической законности. А это недопустимо ни по каким, даже самым красивым, мотивам. Ревизия закона кем-либо, кроме законодателя, встает преградой на пути превращения страны в действительно правовое государство.

К сожалению, явления забегания перед законодателем достаточно распространены в нашем уголовно-процессуальном быте. В памяти автора – приказ Генерального прокурора СССР № 43 (1959 год), который предписывал передавать лиц, совершивших преступления, на поруки до того, как соответствующий институт будет закреплен в республиканских УПК.