Как переучредить Россию? Очерки заблудившейся революции

В алгоритмах, собственно, вся соль формализма права и заключена. Правоприменение – это ремесло и искусство одновременно, оно не произвольно, а осуществляется в соответствии со строгими правилами. Применяющие право не вольны выбирать метод, с помощью которого они сначала устанавливают смысл и содержание правовых норм, а затем привязывают их к конкретному случаю, – это главное. Они делают это особым способом, «комбинируя» в разных вариациях некоторое количество «предустановленных» приемов и процедур. Таким образом, формализм права есть некоторое ограничение, состоящее в необходимости использования только «маркированных» дорожек для достижения правовой цели.

Это похоже на игру в шахматы. Любой игрок имеет практически неограниченные возможности для импровизации внутри строго очерченных правил игры. Формализм права – это и есть строгая приверженность установленным правилам игры, одинаковым для всех игроков при «игре в право». Откуда берутся эти правила («маркированные дорожки»)? Они возникают из эмпирического опыта, отсеиваются правовой практикой методом проб и ошибок и затем закрепляются в «правовой памяти». Несколько поколений спустя они уже воспринимаются как ритуал, первоначальный смысл которого не имеет значения.

Право – это вообще очень ритуальная вещь. Где нет ритуала, там нет права. Служение ритуалу есть в некотором смысле суть юридической работы. Эта тема блистательно разобрана Гарольдом Берманом в «Западной традиции права»[112], куда я и отсылаю более пытливых читателей. Я же вынужден ограничиться набором необходимых и достаточных в рамках философского эссе азбучных истин.

Все существующее разумно, полагал Гегель. В чем же смысл ритуалов в праве? Формализм права позволяет выявлять объективную, не зависящую от понимания и пожеланий каждого отдельного человека, природу права. Если бы право не обладало свойством формализма, то оно у каждого человека было бы своим. А так право – одно на всех, и участники правоотношений сражаются, чтобы постигнуть его объективный смысл. Внутрь права, таким образом, встроен «сепаратор», который очищает его от всего субъективного и оставляет в сухом остатке выжимку «объективности».

Этот правовой «сепаратор», позволяющий при помощи набора ритуальных действий «сцедить» объективное право из субъективного хаоса, состоит из трех контуров: толкования, процедуры и текста. Здесь я попадаю в сложную ситуацию, описанную Дюма формулой: «Для Атоса это слишком много, а для графа де Ла Фер – слишком мало». Для профессиональных юристов то, что я пытаюсь объяснить, настолько очевидно, что они давно перестали задумываться о смысле и значении этой триады. Для тех же, кто не имеет отношения к юриспруденции, это кажется настолько сложным, что они и не пытаются задуматься об этом. И все же я попытаюсь быть слугой двух господ.

Толкование – это особый метод интерпретации законов, который производится по строго определенным и устоявшимся правилам. Предназначение толкования состоит в уяснении содержания описываемых законом правовых норм. Толкование – фундамент правоприменения. Без правильного толкования нет и не может быть права. Толкование есть одновременно и ремесло, и искусство. Оно формирует особый склад ума и представляет собой основу профессионального правового сознания. Умение грамотно толковать закон – первый и главный критерий, позволяющий судить о квалификации юриста. Именно по этой причине одними из важнейших источников формирования современного европейского права считаются возникновение школы религиозной схоластики (сформировавшей правила абстрактных и формальных дискуссий) и создание юридических факультетов при европейских университетах, где это умение было конвертировано в особую профессию.

Процедуры – это особый метод применения законов, при котором реализация требований содержащихся в них норм происходит не в свободной, а в строго определенной самим же законом форме. Нельзя просто подать заявление в суд – для каждого типа споров предусмотрена своя особая подача (например, исковая). Нельзя признать чьи-либо действия преступными вообще, для каждого преступления есть строго определенный набор признаков (состав), и их наличие устанавливается также в строго определенном порядке (квалификация) путем доказывания, которое, в свою очередь, производится не методом свободного поиска, а с помощью строго определенного набора «следственных действий». И так во всем; умение достигать поставленной цели, соблюдая тысячи предусмотренных законом процессуальных правил, – второй по значимости компонент профессии юриста.